CE-15001-23-31-000-2003-00624-01(17930)-2011

SERVICIO PUBLICO – Lo es el de energía eléctrica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS – Definición / EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN – Es una empresa de servicios públicos de energía eléctrica. Régimen legal aplicable. Contabilidad independiente de las demás actividades que desarrolle De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que “tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)” Por consiguiente, de la normativa transcrita y de los propios estatutos de la demandante, se puede establecer, para el caso concreto y de acuerdo con lo probado en el expediente, que legalmente EEPPM clasifica como una empresa de servicios públicos de energía eléctrica, por cuanto no solo presta el servicio público de energía sino que, además, realiza las actividades complementarias de ese servicio público, lo que hace que su objeto social se regule por lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, esta última por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. Ahora bien, como según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden

prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y, además, realizar actividades complementarias, la misma Ley les impone a las que tengan objeto múltiple, la obligación de “llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita”, lo que indica que existe una clara diferenciación entre las distintas actividades y servicios que presten este tipo de empresas. Para la Sala, una interpretación sistemática de las normas que antes se han mencionado permite concluir que el Legislador al habilitar a las empresas de servicios públicos para que desarrollen diferentes actividades y que lleven contabilidad separada por cada una de ellas, su intención fue la de generar independencia no solo interna sino externa, pues la empresa, a pesar de ser un solo ente económico, frente a cada una de las actividades se somete a las condiciones legales propias del servicio o de la actividad individualmente considerada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 143 DE 1994

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen tributario / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO – Actividades complementarias se deben tratar independientemente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para las empresas de servicios públicos domiciliarios se causa en el lugar donde se preste el servicio al usuario final / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA – Fases de la prestación del servicio / GENERADOR – Definición En cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen

tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio. Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión que, como se vio, deben ser tratadas independientemente por la empresa. Precisamente, de acuerdo con la regulación propia de las empresas de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos del impuesto de industria y comercio, prevé unas reglas especiales para la causación, sujeto activo y base gravable de cada una de esas actividades y que para el caso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa (i) en donde se preste el servicio al usuario final y (ii) sobre el valor promedio mensual facturado. De los diferentes artículos de la Ley 143 de 1994, se determinan las distintas fases que comprende la prestación del servicio público domiciliario de energía, máxime cuando, según la Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica “comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994”. La Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas – CREG define al generador como la “persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal. Por lo tanto, la generación de energía comprende, además, las líneas de conexión, como infraestructura necesaria para llevar la energía a las redes de interconexión y transmisión.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 143 DE 1994

EMPRESAS PROPIETARIAS DE GENERACION DE ENERGIA – Modalidades de vinculación a las redes de interconexión / INTERCONEXION Y TRANSMISION – Definición / GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – Se le aplica la Ley 383 de 1997 / ACTIVIDAD DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – La base gravable para efectos del impuesto de industria y comercio está constituida por la capacidad de generación expresada en kilovatios Las empresas propietarias de generación de energía se pueden vincular a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: (1) modalidad libre y (2) modalidad regulada, siendo ésta última la que interesa al caso concreto, pues según el artículo 31 de la Ley 143 de 1994, a través de esta modalidad, “la firma generadora se compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario preestablecido”. En efecto, EEPPM se

comprometió a suministrarle a Siderúrgica de Boyacá, como usuario no regulado, cantidades de energía determinadas en la oferta mercantil y en los horarios acordados. Interconexión y transmisión a esta fase corresponde el acceso de la energía al Sistema Interconectado Nacional y el transporte a través las redes de interconexión y transmisión que también están definidas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Ahora bien, el hecho de que EEPPM genere energía constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el servicio público domiciliario de energía y, en tales condiciones, como se explicó, los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes, máxime cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y comercio en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. La regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica. Cuando señala que “continuará gravada” sólo indica la forma en que se debe gravar esa actividad específica, sin que ello implique que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén. Ello se confirma con el hecho que la propia norma regule el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). Por consiguiente, al tratarse de un servicio público domiciliario –energíay una actividad –generación-, que cuentan con una normativa propia, no puede aplicarse

lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. El articulo 77 de la Ley 49 de 1990 consagra una regla de territorialidad del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial, de acuerdo con la base gravable general de la Ley 14 de 1983, esto es, sobre los ingresos brutos. Pero cuando se trata de la actividad de generación de energía eléctrica realizada por propietarios de obras para la generación de energía eléctrica, la base gravable está constituida por la capacidad de generación expresada en kilovatios y no por los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, como se establece del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA – Es diferente a la actividad de prestación del servicio público de energía eléctrica. Se aplica la Ley 56 de 1981 / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA – Se le aplica la ley 383 de 1997 para efectos del impuesto de industria y comercio / SUMINISTRO DE ENERGIA – Comprende la venta y el transporte / COMERCIALIZADOR DE ENERGIA – Condiciones. Definición No puede pasarse por alto que la actividad de generación eléctrica se regula por una Ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del impuesto de industria y comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente a la Ley 56 de 1981. Ahora bien, aunque el parágrafo

1º del articulo 51 de la ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación, paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Lo anterior, permite concluir que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme la ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Ahora bien, el suministro de energía al que se comprometió EEPPM envuelve no solo el transporte sino la venta de la energía, sin que se pueda catalogar esta actividad como comercial, pues para que la demandante tribute como comercializador, la regla del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece unas condiciones: (i) que sea realizada por una empresa no generadora y (ii) que el destinatario no sea usuario final. Además, la actividad de los comercializadores no necesariamente tiene que consistir en

compra y venta de energía, para lo cual resulta pertinente la definición que hace el Ministerio de Minas y Energía, según la cual, “Los comercializadores son aquellos que atienden a los usuarios y les prestan el servicio de facturación. Estos les pueden vender energía a los grandes usuarios a precios libres o a los restantes a precios regulados”.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 / LEY 383 DE 1997

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Consagración constitucional. Aplicación a proceso judiciales no a los trámites administrativos / RECURSO DE RECONSIDERACION - Competencia para resolverlo / CERTIFICADO DEL REVISOR O CONTADOR – Requisitos. No desvirtuó el valor de la sanción por no declarar / FACTURAS – Sirven de prueba del valor facturado por el servicio de energía eléctrica y por concepto de la contribución del sector eléctrico y del impuesto de timbre Se observa que el principio de doble instancia está consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política. Del artículo es claro, que el principio constitucional invocado por la demandante tiene aplicación en procesos judiciales y no está referido a los de naturaleza administrativa, en los que se profieren actos administrativos y no sentencias judiciales. Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad del demandante, tratándose de actos administrativos, corresponde a la falta de competencia del funcionario que profirió la Resolución por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración. En relación con el recurso de reconsideración, la normativa tributaria regula de manera especial este medio de

impugnación en el artículo 720 E.T. y, sobre la competencia, no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos de quienes imponen las sanciones, es decir, que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal. Sin embargo, tanto en vía gubernativa como ante esta jurisdicción, EEPPM ha discutido la realidad de la base para imponer la sanción, pues en ella se incluyeron conceptos pagados por Siderúrgica de Boyacá, tales como: contribución del sector eléctrico y timbre que no representan ingresos para la demandante. Como prueba de lo anterior, adjunta una certificación del contador en la que se discriminan los valores pagados por tales conceptos y por consumos facturados. Para la Sala, la certificación del contador no ofrece el suficiente respaldo probatorio para desvirtuar los ingresos brutos que tomó la demandada como base para liquidar la sanción, pues el valor total de ingresos, incluidos la contribución y el impuesto de timbre, según la certificación es de $6.684.283.471, que no coincide con el informado por la Siderúrgica de Boyacá. Además, aunque conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, la Sala ha indicado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable “deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se

lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. (…).Deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. En efecto, el certificado aportado por la demandante no detalla que los valores pagados por contribución del sector eléctrico hayan afectado una cuenta por pagar a terceros, como tampoco que el impuesto de timbre haya sido efectivamente consignado a favor de la Nación. Para la Sala, el certificado no ofrece el convencimiento necesario para establecer que se trató de ingresos de terceros y que no hicieron parte de los ingresos de la demandante. En tales condiciones, hubieran servido para este propósito, las facturas en las que se pudiera evidenciar el valor facturado por el servicio de energía eléctrica y por concepto de la contribución del sector eléctrico y del impuesto de timbre.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 31 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 777

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., abril catorce (14) de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00624-01(17930)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA – BOYACA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 15 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, estimatoria de las súplicas de la demanda, así: “FALLA Primero: Se declara la nulidad de la Resolución N° 000003 del 25 de julio de 2002 y 000008 del 7 de noviembre de 2002, expedidas por el Tesoro Municipal de Tuta por medio de los cuales, por la primera, se sanciona a las Empresas Públicas de Medellín por no declarar por el período gravable del año 2000, y la segunda, que resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción, por los motivos expuestos en esta providencia.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se indica que por este período gravable, la accionante no está obligada a presentar la declaración mencionada, ni a cancelar impuesto por la actividad comercial de venta de su fluido eléctrico, siempre encuadrado dentro de los hechos de esta demanda.

(…)” ANTECEDENTES El 3 de abril de 2002, el Municipio de Tuta (Boyacá), emplazó a Empresas

Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), para que, dentro del término de un mes1, cumpliera con la obligación de presentar la declaración tributaria de Impuestos de Industria y Comercio Avisos y Tableros, por el período gravable 2000. La actora dio respuesta al emplazamiento en el sentido de no realizar ninguna actividad generadora del tributo en esa jurisdicción2. El 25 de julio de 2002, el Municipio profirió la Resolución 0000033, por la cual impuso a EEPPM sanción por cuantía de $1.328.425.680, por no declarar el impuesto de industria y comercio del año 2000. Interpuesto el recurso de reconsideración, fue decidido el 7 de noviembre de 2002, mediante la Resolución 0000084, confirmatoria de la Resolución Sanción. LA DEMANDA Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de las Resoluciones 000003 del 25 de julio y 000008 del 7 de noviembre de 2002. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarase que no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Tuta, por la vigencia de 2000 y que, por tanto, no estaba obligada a pagar la sanción por no declarar. Citó como normas violadas los artículos 31 de la Constitución Política y 51 de la Ley 383 de 1997, cuyo concepto de violación desarrolló así: Artículo 51 de la Ley 383 de 1997

El Municipio parte de un supuesto errado, al considerarla sujeto pasivo en su jurisdicción. Empresas Públicas de Medellín tributa en la ciudad de Medellín como generador de energía, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997; por lo tanto, tributar en Tuta sería una doble tributación, toda vez que los generadores de energía no realizan operaciones de comercialización con su propia energía, pues esta hace parte de la actividad de generación y no puede gravarse en el municipio donde se encuentra el usuario final. EEPPM no tiene la comercialización de energía como actividad principal dentro de sus estatutos: Su objeto no es comprar energía eléctrica en el mercado mayorista para venderla a los usuarios regulados o no regulados, sino generar, comercializar y distribuir la energía generada por ella misma o por terceros. La generación de energía, de acuerdo con la Ley 383 de 1997, continúa rigiéndose por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, luego no se entiende cuál es la actividad que realiza la demandante en jurisdicción del Municipio de Tuta, para 1 Fls. 2 a 3 2 Fls. 5 a 10 3 Fls. 11 a 17 4 Fls. 39 a 42 constituirse en sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en esa jurisdicción. Los generadores de energía eléctrica no ejecutan actividades de comercialización respecto de su propia energía generada, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, porque su actividad es industrial, siendo la comercialización de la producción la fase final de esa actividad, sin que constituyan dos actividades

diferentes. Sobre este punto transcribe varios pronunciamientos del Consejo de Estado. La Ley 56 de 1981 regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen por esas relaciones. Además establece que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre la generación de energía y el transporte de energía eléctrica. La materia imponible es, en este caso, la propiedad de las obras para transmisión y generación de energía eléctrica; la base gravable son los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, y la tarifa es de $5 anuales por cada kilovatio instalado, reajustable de acuerdo con el porcentaje del índice nacional de incremento de costo de vida. El sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción está la central generadora, y el sujeto pasivo es la entidad propietaria de las obras. La Ley 14 de 1983 regula el impuesto de industria y comercio para las actividades de servicios, industrial y comercial, dentro de las cuales no se incluye la actividad de generación. La Ley 56 de 1981 es una ley especial, que grava la actividad de generación de energía con el impuesto de industria y comercio, bajo el criterio de compensación. En la sentencia C-486 de 1997 la Corte Constitucional analizó la vigencia de la Ley 56 de 1981 frente a la Ley 14 de 1983 y a la Constitución de 1991, y concluyó que no existe incompatibilidad entre el artículo 33 de la ley 14 de 1983 y el artículo

7 de la Ley 56 de 1981, que ambas conservan su vigencia, y que la Ley 56 es una norma especial. Por lo tanto, la demandante está obligada a cumplir el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, es decir, a pagar el impuesto de industria y comercio a los municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía. En consecuencia, no está obligada a reconocer suma alguna al Municipio de Tuta porque no tiene ninguna planta en su jurisdicción. Violación del principio de la doble instancia consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional. En respeto del principio de la doble instancia, el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción debió ser decidido por un funcionario distinto del Tesorero Municipal, quien también había proferido el acto sancionatorio. Error en la determinación de la base de ingresos que se tuvo en cuenta para fijar la sanción por la vigencia de 2000. El Municipio de Tuta incluyó para la determinación de los ingresos que dieron origen a la sanción, la contribución de que trata la Ley 142 de 1994 y lo correspondiente al impuesto de timbre cuando éste se causó. La contribución y el impuesto mencionado tienen el carácter de ingresos tributarios y por ello no pueden ser base para otro impuesto. Sobre este punto transcribió apartes de la sentencia del 23 de febrero de 1996, Exp. 7428, M.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Tuta contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Sostiene que no es la realización de la actividad principal del objeto

social de una empresa la que determina el tipo de actividad gravada en una jurisdicción, pues la empresa puede llevar a cabo diversas actividades y en varías jurisdicciones, y deberá tributar por cada una, según las normas respectivas, luego la demandante no puede ampararse en el hecho de tener como actividad principal en su objeto social la generación de energía, para concluir que la comercialización no puede ser objeto del impuesto. El hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización, porque no sólo vende la energía generada sino que, además, adquiere energía de terceros para su posterior comercialización, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Por ser la actora una empresa de servicios públicos, está sometida al imperio de la ley marco de los servicios públicos y sus normas reglamentarias, es decir, las leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997. La Ley 142 de 1994, pese a ser ley marco para los servicios públicos, toca temas relacionados con el aspecto tributario, especialmente, en su artículo 24, que fue complementado por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. El sometimiento al régimen de servicios públicos no significa que se haya establecido una nueva actividad gravable dentro de la clasificación de la Ley 14 de 1983, sino que ese tipo de actividades también pueden y deben clasificarse en las categorías que esta ley contempla, dependiendo de su naturaleza y características. La actividad desplegada por la actora en jurisdicción del municipio de Tuta fue la

actividad comercial de prestar un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica a Siderúrgica de Boyacá S.A., en sus instalaciones ubicadas en este municipio. La demandante hace una fusión inadmisible de las dos leyes aplicables al sector eléctrico (leyes 56/81 y 14/83), para sustentar su no sujeción al impuesto en el Municipio de Tuta. Afirma ser una empresa generadora de energía a quien es aplicable el régimen especial de la Ley 56 de 1981, por lo tanto, debe tributar sobre la capacidad instalada. Después retoma las disposiciones de la Ley 14 de 1983, que grava con el impuesto de industria y comercio los ingresos brutos de las actividades industriales, comerciales y de servicios, para deducir que la venta de la energía generada forma parte de la comercialización de la producción y, por lo tanto, debe gravarse como actividad industrial, de acuerdo con esta ley especial. La aplicación de la Ley 56 de 1981 a la generación de energía eléctrica y a las Empresas Públicas de Medellín, no está en manos del contribuyente, sino que resulta de la facultad que el Legislador ha concedido a los Concejos Municipales para adoptar un régimen especial. Corresponde a cada ente territorial donde se desarrollen actividades de generación, en virtud de su autonomía, decidir si adopta el régimen especial de la Ley 56 de 1981, gravando la capacidad instalada o si, por el contrario, prefiere adoptar el régimen general de la Ley 14 de 1983 y, en ese caso, gravar los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la energía generada. Al respecto hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado5 que interpretó

la expresión “podrán ser gravadas” contenida en el literal a) del artículo 7 de la Ley 56 de 1981. El Municipio de Tuta no puede aceptar que el hecho de considerarse a la demandante como sujeto pasivo en otras jurisdicciones municipales, determine si es o no sujeto pasivo para el Municipio de Tuta; en otras palabras, ser contribuyente en un municipio no implica estar automáticamente excluido en otro. Comoquiera que el Concejo Municipal de Tuta no ha adoptado la Ley 56 de 1981, no puede pretenderse la aplicación de esta norma en su jurisdicción, y el hecho de que algún municipio donde la demandante genera energía haya adoptado ese régimen especial, no tiene efectos más que en esa jurisdicción municipal y no en las otras que nada tienen que ver con la generación de energía. Explica el apoderado que bajo el régimen general del impuesto de industria y comercio, la materia imponible es la actividad, que puede ser de tres clases: industrial, comercial o de servicios. La base gravable son los ingresos brutos y la territorialidad del tributo corresponde a las jurisdicciones municipales donde se realicen tales actividades. Como la norma no es muy clara en cuanto la territorialidad y para evitar la doble tributación, la Ley 14 de 1983 fue aclarada y complementada por la Ley 49 de 1990. Afirma que, con base en las normas aludidas, se ha proferido reiterada y copiosa jurisprudencia6, para evitar que se cobre el impuesto a ingresos comerciales que ya han tributado como ingresos industriales. Por consiguiente, el impuesto de industria y comercio, por actividad industrial, se

paga teniendo como base los ingresos brutos, es decir, tiene como límite única y exclusivamente a los municipios que adopten el régimen general de la Ley 14 de

1983. Este régimen no puede sustituir al régimen especial, porque este no grava la actividad industrial y, además, porque no grava los ingresos brutos.

Sin embargo, para que los ingresos por comercialización de energía puedan considerarse como fase final de la actividad industrial de generación, como quiere hacerlo ver la actora, debe demostrarse que fue gravada dicha actividad y, adicionalmente, el pago del tributo por los ingresos de la comercialización de la energía generada. En el caso presente, es incontrovertible el hecho de que la energía vendida por la actora no solo proviene de sus plantas generadoras, sino que, en alguna proporción, es adquirida a terceros para su posterior comercialización, es decir, 5 Sentencia del 24 de julio de 2003, Exp. 13305, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 13848. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 10 de octubre de 2002, Exp. 13056 y del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300. que la empresa actúa tanto como generador como comercializador