CE-15001-23-31-000-2003-00899-01(AP)-2007

BARANDA EN CAÑO DEL MUNICIPIO DE TUNJA - Procedencia de la excepción de cosa juzgada / EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Baranda en caño de aguas negras: pacto de cumplimiento En el sector ubicado entre el Parque Recreacional, el Barrio La María y enfrente del Jardín Infantil Nacional, del municipio de Tunja (Boyacá), en la vía que conduce al Departamento de Santander, se encuentra un caño de aguas negras con una caída que supera los cinco (5) metros de altura, el cual carece de una baranda o de un muro de contención y de señales de advertencia, siendo dicho sector de gran transito vehicular y peatonal, situación ésta frente a la cual ha sido omisivo el municipio de Tunja, ya que no ha adoptado ninguna medida al respecto para proteger a la comunidad. En ese contexto, en síntesis, solicita el actor que se ordene al municipio demandado que se construya en dicho lugar una baranda con las condiciones técnicas adecuadas y se delimite el espacio para el transito peatonal. El a quo en la sentencia impugnada declaró fundada la excepción de cosa juzgada “o” de improcedencia de la acción propuesta por el municipio demandado, y denegó las súplicas de la demanda, al considerar, de un lado, que el actor popular no aportó ningún medio de prueba que demostrara la forma en que se vulneraron los derechos colectivos por él aludidos ni las omisiones en que incurrió el Municipio de Tunja, y de otro, que mediante sentencia del 30 de marzo de 2004 el Tribunal aprobó el pacto de cumplimiento celebrado dentro del proceso radicado con el núm. 2003-1053, acuerdo éste que se logró en un proceso

fundado en hechos, causas y pretensiones idénticas a las del presente asunto, sentencia ésta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 35 de la Ley 472 de 1998 tiene efectos de cosa juzgada. Es claro también que el a quo se encuentra plenamente facultado para declarar la citada excepción cuando se encuentren probados los hechos que la constituyen, de acuerdo con lo señalado en el artículo 307 del C.P.C., aplicable a este asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, siendo por lo tanto válida la decisión que el a quo emitió en tal sentido, la cual no se reprocha en esta instancia por razón de sus fundamentos sino por los motivos antes señalados, cuya procedencia descarta la Sala. En ese contexto, entonces, encuentra la Sala que el fallo apelado se ajusta a la realidad procesal, por lo que se confirmará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00899-01(AP)

Actor: MIGUEL MEDINA GONZALEZ

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la

cual se declaró probado la excepción de cosa juzgada y se denegaron las súplicas de la demanda.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 7 de Mayo de 2003, el ciudadano MIGUEL MEDINA GONZÁLEZ promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Tunja, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que se adoptaran las siguientes disposiciones: “1. Que se construya una baranda con las condiciones técnicas adecuadas, delimitando el espacio peatonal, dentro de un término acorde con lo sustentado en este petitum; con el propósito de cesar la amenaza del interés general.

2. Que se condene en costas al Municipio de Tunja.

3. Otorgar el incentivo económico fijado por la Ley 472 de 1998 en su Art. 39, teniendo en cuenta la labor diligente y útil para la protección del conglomerado social. ” (Fl. 49).

2. Los hechos: Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes: 1.- En el sector ubicado entre el Parque Recreacional, el Barrio La María y enfrente del Jardín Infantil Nacional, del municipio de Tunja (Boyacá), en la vía que conduce al Departamento de Santander, se encuentra un caño de aguas

negras con una caída que supera los cinco (5) metros de altura, el cual carece de una baranda o de un muro de contención y de señales de advertencia. 2.- El mencionado lugar tiene un amplio y permanente tránsito vehicular y peatonal, pues por esa vía se encuentra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, un parque recreacional y un jardín infantil; ese paso, además, debe hacerse necesariamente por la calzada de la vía, lo que pone en riesgo la seguridad pública. 3.- Frente a tal situación, ha sido omisiva la actitud del municipio de Tunja, quien no ha adoptado las medidas pertinentes e idóneas para ponerle fin al peligro que se presenta. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Tunja, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, por las siguientes razones: 1.- Señaló que una vez efectuada una visita al lugar de los hechos por parte de funcionarios de la Secretaría de Infraestructura Municipal de Tunja, se determinó la realización de un estudio de suelos con miras a establecer las obras que se requieren ejecutar en el sector, lo cual evidencia el claro interés de la Administración Municipal de proteger los derechos de la comunidad. 2.- Expresó que si bien hasta ahora no se han ejecutado las obras requeridas, ello no supone que el municipio haya desconocido sus funciones en materia de control y vigilancia del espacio público, pues ello ha obedecido básicamente a la falta de presupuesto. 3.- Afirmó que la ejecución de las obras requeridas en el sector se encuentra proyectada para la vigencia presupuestal del año 2004. 4.- Propuso la excepción de improcedencia de la acción, con fundamento en que

el actor no demuestra que el municipio demandado haya sido negligente o descuidado en el cumplimiento de sus deberes. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 23 de marzo de 2004, la cual se declaró fallida por no llegarse a una formula de arreglo entre las partes. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La actora: Reiteró los argumentos de la demanda, y agregó que aunque el municipio se negó a un pacto de cumplimiento en el proceso - aduciendo que se había efectuado un acuerdo en otra acción popular promovida contra dicha entidad territorial por los mismos hechos -, lo cierto es que aun el peligro en el sector permanece latente. Anotó, de otro lado, que pese a que la demanda por él formulada es anterior a la que dio lugar a la otra acción popular, no se le dio un trámite ágil, como sí ocurrió con ésta, en la cual se dio primero traslado de la demanda y se citó a pacto de cumplimiento al municipio demandado. 2.- El Municipio de Tunja Señaló que las pretensiones de la demanda fueron pactadas dentro de la acción popular núm. 2003-1053, en audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 24 de febrero de 2004, en la que el municipio se comprometió a elaborar los estudios técnicos de suelos y demás que se requerirán para determinar la naturaleza de las obras que se deben adelantar, y una vez efectuados éstos, a realizar las obras

pertinentes, para lo cual demarcará el sitio de la obra con señales preventivas, tales como cintas, colombinas y vallas; lo primero, en un término de cuatro (4) meses y, lo segundo, en un término de dos (2) meses contados luego del vencimiento del primer plazo. Precisó que para la celebración del pacto de cumplimiento, el municipio tuvo en cuenta una visita efectuada por la Secretaría de Infraestructura de 30 de octubre de 2003 al lugar de los hechos, en la que se determinó que las obras a efectuar son la construcción de un box culver o alcantarilla de cajón en una longitud de 12 metros, con una sección transversal adecuada para permitir la evacuación de aguas lluvias, o la construcción de un puente vehicular de placa y viga con una luz aproximada de 8 metros, con aletas en los costados, obras éstas que requieren de un levantamiento topográfico, con el fin de determinar el perfil longitud, cotas de entrada y salida, sección transversal y longitud de canal; además, se requiere la elaboración de un estudio de suelos que permita determinar la capacidad aportante del terreno y demás características del material de fundición en orden a establecer el tipo de cimentación a utilizar, lo que se debe efectuar en coordinación con la empresa SERA.Q.U.A. TUNJA, en cumplimiento del Capítulo I, Cláusula 1 del Contrato de concesión 0132 celebrado entre el Municipio de Tunja y aquella. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo

luego de reseñar la actuación procesal adelantada, declaró fundada la excepción de cosa juzgada “o” de improcedencia de la acción propuesta por el municipio demandado, y denegó las súplicas de la demanda. Declaró probada la excepción de improcedencia de la acción popular, con sustento en que el actor popular no aportó ningún medio de prueba que demostrara la forma en que se vulneraron los derechos colectivos por él aludidos ni las omisiones en que incurrió el Municipio de Tunja, pues se limitó a aportar algunas fotografías que resultan insuficientes para el efecto; en tal sentido, denegó las súplicas de la demanda. Así mismo, declaró probada la excepción de cosa juzgada, la cual encontró configurada en el hecho de que mediante sentencia del 30 de marzo de 2004, el Tribunal aprobó el pacto de cumplimiento celebrado dentro del proceso radicado con el núm. 2003-1053, acuerdo éste que se logró en un proceso fundado en hechos, causas y pretensiones idénticas a las del presente asunto; advirtió, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 35 de la Ley 472 de 1998, dicha sentencia tiene efectos de cosa juzgada. Concluyó, en ese orden, “que las pretensiones de la demanda han sido satisfechas, no solo por la existencia de un pacto de cumplimiento en tal sentido, sino porque en el proceso que ahora se estudia no se plantean hechos nuevos que puedan dar lugar a un pronunciamiento diferente.”

VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, el actor la apeló con el fin de que sea revocada, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Afirmó que el Tribunal vulneró lo dispuesto en los artículos 13, 29, 88, 228, 229 y 230 de la Constitución, así como el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que a la acción instaurada por el señor José Vicente Roballo Olmos se le dio un trámite preferente en relación con la promovida por el actor en este proceso, la cual inclusive fue radicada con anterioridad a aquella, lo cual trajo como resultado que dicho ciudadano se viera beneficiado por esa Corporación, quien fijó primero fecha para la celebración de pacto de cumplimiento en la acción por él promovida. Estimó, en ese orden, que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad, y debido proceso. Señaló que la excepción de cosa juzgada no fue propuesta por el municipio demandado, y que se declaró la excepción de improcedencia de la acción popular”, debido a que, supuestamente, el actor no aportó prueba sobre la vulneración de los derechos colectivos ni sobre las omisiones en que incurrió el municipio de Tunja, siendo que fue el mismo Tribunal quien, al abrir a pruebas el proceso, negó la inspección judicial solicitada en la demanda, por considerar que su objeto se satisfacía con las fotografías allegadas. Indicó que era lógico que no existieran en esta acción hechos nuevos, ya que la misma se interpuso con anterioridad a la acción en que se celebró pacto de cumplimiento. Consideró que existió temeridad y mala fe por parte del Municipio de Tunja y del

señor José Vicente Roballo Olmos, pues a pesar de que conocían de la acción popular radicada con anterioridad, por los mismos hechos y pretensiones, suscribieron el pacto de cumplimiento. VII.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la

realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón a que en el sector ubicado entre el Parque Recreacional, el Barrio La María y enfrente del Jardín Infantil Nacional, del municipio de Tunja (Boyacá), en la vía que conduce al Departamento de Santander, se encuentra un caño de aguas negras con una caída que supera los cinco (5) metros de altura, el cual carece de una baranda o de un muro de contención y de señales de advertencia, siendo dicho sector de gran transito vehicular y peatonal, situación ésta frente a la cual ha sido omisivo el municipio de Tunja, ya que no ha adoptado ninguna medida al respecto para proteger a la comunidad. En ese contexto, en síntesis, solicita el actor que se ordene al municipio demandado que se construya en dicho lugar una baranda con las condiciones técnicas adecuadas y se delimite el espacio para el transito peatonal. 3.- El a quo en la sentencia impugnada declaró fundada la excepción de cosa juzgada “o” de improcedencia de la acción propuesta por el municipio demandado, y denegó las súplicas de la demanda, al considerar, de un lado, que el actor popular no aportó ningún medio de prueba que demostrara la forma en que se vulneraron los derechos colectivos por él aludidos ni las omisiones en que incurrió el Municipio de Tunja, y de otro, que mediante sentencia del 30 de marzo de 2004 el Tribunal aprobó el pacto de cumplimiento celebrado dentro del proceso radicado con el núm. 2003-1053, acuerdo éste que se logró en un proceso fundado en

hechos, causas y pretensiones idénticas a las del presente asunto, sentencia ésta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 35 de la Ley 472 de 1998 tiene efectos de cosa juzgada. 4.- El demandante manifiesta su inconformidad frente a esta decisión, por las siguientes razones: 4.1 Considera que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad, y debido proceso, toda vez que a la acción instaurada por el señor José Vicente Roballo Olmos se le dio un trámite preferente en relación con la promovida por el actor en este proceso, lo que trajo como consecuencia que en ella se fijara primero fecha para la celebración de pacto de cumplimiento. Para la Sala los motivos aducidos por el actor como sustento de esta primera censura al fallo de primera instancia, no constituyen causa suficiente para la revocatoria de la sentencia apelada, como quiera que no se dirigen a cuestionar los fundamentos jurídicos de la misma, sino tan solo a discutir aspectos relativos al trámite que se dio al proceso que, a su parecer, no se compadece con el dado a otra acción popular, la radicada con el núm. 2003-1053, siendo que esta fue radicada en el Tribunal posteriormente a la presente. 4.2 De otro lado, estima el impugnante que la excepción de cosa juzgada no fue propuesta por el municipio de Tunja en la contestación de la demanda, y que pese a ello el Tribunal la declaró. Constata la Sala que ciertamente al contestar la demanda el municipio demandado no formuló como excepción la cosa juzgada, circunstancia ésta que ocurrió por una razón lógica, consistente en que para el momento en que se produjo ese acto procesal, el 28 de octubre de 2003, aún no se había proferido sentencia en la acción popular radicada con el núm. 2003-1053, la cual es de fecha 30 de marzo de 2004. Así mismo, se advierte que el Tribunal, equivocadamente, señaló en la parte resolutiva de la sentencia apelada, que declaraba probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el municipio demandado. Sin embargo, es claro también que el a quo se encuentra plenamente facultado para declarar la citada excepción cuando se encuentren probados los hechos que la constituyen, de acuerdo con lo señalado en el artículo 307 del C.P.C., aplicable a este asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, siendo por lo tanto válida la decisión que el a quo emitió en tal sentido, la cual no se reprocha en esta instancia por razón de sus fundamentos sino por los motivos antes señalados, cuya procedencia descarta la Sala. 4.3 Finalmente, aduce el impugnante que el Tribunal declaró la excepción de improcedencia de la acción popular”, debido a que, supuestamente, aquel no aportó prueba sobre la vulneración de los derechos colectivos ni sobre las omisiones en que incurrió el municipio de Tunja, siendo que fue la misma Corporación quien, al abrir a pruebas el proceso, negó la inspección judicial solicitada en la demanda por considerar que su objeto se satisfacía con las fotografías allegadas.

A este respecto, observa la Sala que mediante auto del 3 de mayo de 2004 el a quo abrió a pruebas el proceso, y en dicha providencia negó la inspección judicial solicitada en el numeral 2 del acápite de pruebas de la demanda, “toda vez que el objeto de la misma (sic) suple con las fotografías que obran en el expediente.” (fl. 74) La citada providencia quedó legalmente ejecutoriada, conforme al artículo 331 del C.P.C., en razón a que no se interpuso contra la misma recurso de reposición, el cual era el medio de impugnación procedente en este caso (según lo previsto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998), sin que sea este momento procesal el oportuno para cuestionar dicha decisión. Ahora bien, es preciso señalar que, en todo caso, la prueba de inspección judicial denegada, al igual que las fotografías que sí se tuvieron como pruebas, tan solo serían demostrativas del hecho de la carencia de una baranda o de un muro de contención en el sector objeto de los hechos de la demanda, pero en ninguna forma acreditaría el otro aspecto relevante en esta controversia, relativo a que el municipio no hubiera realizado ninguna actuación frente a esa situación. 5.- En ese contexto, entonces, encuentra la Sala que el fallo apelado se ajusta a la realidad procesal, por lo que se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 20 de septiembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO