CE-15001-23-31-000-2003-01154-01(1211-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Docentes oficiales. Recuento normativo / SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - No aplica para los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio / PENSION DE JUBILACION - Aplicación de la ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1- ) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279

INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01154-01(1211-11)

Actor: NELLY ARIZA DE CHARRY

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las súplicas de la demanda presentada por

NELLY ARIZA DE CHARRY contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A N T E C E D E N T E S Nelly Ariza de Charry, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de la Resolución No. 0652 de 9 de mayo de 2003, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación en su condición de docente. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación de acuerdo con el régimen prestacional aplicable, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional. Así mismo, solicitó que la sentencia se cumpla dentro de los términos y condiciones establecidas en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: La señora Nelly Ariza de Charry nació el 27 de agosto de 1951, en el municipio de Vélez, Santander. Sostuvo que, prestó sus servicios como docente durante más de veinte años. Mediante escrito de 15 de abril de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, en los términos previstos en las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 el Representante del Ministro de

Educación para el departamento de Boyacá a través de la Resolución No. 0652 de 9 de mayo de 2003 negó su reconocimiento y pago, con el argumento de que la señora Nelly Ariza de Charry no reunía los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. La Ley 6 de 1945. La Ley 4 de 1996. La Ley 33 de 1985. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la actividad docente se encuentra excluida de las previsiones del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones razón por la cual, la norma aplicable, al caso concreto, resulta ser la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación 55 años de edad y 20 de servicio, los cuales fueron acreditados por la actora. En este sentido precisó que, la negativa de la administración a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación a la demandante no sólo vulnera sus derechos a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil sino que también, desconoce su derecho adquirido a gozar de una pensión de jubilación, por el hecho de haberse desempeñado como docente por más de 20 años. Argumentó adicionalmente que, la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social de la actora toda vez, que al

negarle el reconocimiento de una pensión de jubilación, no tuvo en cuenta el estado de indefensión en que se encuentra, en consideración a su edad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia de 13 de octubre de 2010 negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen (fls. 68 a 83): Sostuvo en primer lugar que, al caso concreto resulta aplicable lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 toda vez que, al 13 de febrero de 1985 fecha en la cual entró en vigencia, la señora Nelly Ariza de Charry no había cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, como lo exigía el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada Ley. Señaló que, no es posible perder de vista que los docentes estatales no cuentan con un régimen especial de jubilación toda vez que, si bien la Ley 115 de 1994 establece que el régimen prestacional de los educadores es el previsto en la Leyes 60 de 1973 y 91 de 1989 ninguna de esas normas, modifica aspectos tales como el monto, la edad y el tiempo de servicio necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación a los docentes. Argumentó que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, en el momento en que entró a regir la Ley 91 de 1989, la norma vigente aplicable a los docentes, en cuanto a la edad exigida para obtener su pensión de jubilación, era la Ley 33 de 1985, disposición general que en materia de pensión de jubilación se

aplicaba a todos los servidores públicos que no fueran exceptuados por ella, entre los que se encontraban los docentes. EL RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fl. 88 a 89): Reiteró que, el régimen pensional aplicable a la solicitud formulada por la demandante, tendiente a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación como docente, es el previsto en las Leyes 6 de 1945, 24 de 1947 y 4 de 1966. Bajo estos supuestos, concluyó que en el momento en que la señora Nelly Ariza de Charry solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación contaba con mas de 50 años de edad y 20 años de servicio por lo que la entidad demandada tenía la obligación de reconocerle y pagarle la prestación pensional deprecada, de acuerdo a lo previsto en las Leyes 6 de 1945, 24 de 1947 y 4 de 1966. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso la señora Nelly Ariza de Charry tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, como docente nacionalizada, en los términos previstos en la Ley 33 de 1985. De lo probado en el proceso De acuerdo con la copia del registro civil de nacimiento No. 4594581 visible a folio 49 del expediente, la señora Nelly Ariza de Charry nació el 27 de agosto de 1951, en el municipio de Vélez, Santander. Según certificación No. 0087 26 de marzo 2003, expedida por el Jefe de la

Sección de Recursos Humanos y Físicos de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja, Boyacá, la demandante laboró como docente, en los siguientes períodos (fl. 50): “Certificamos que: ARIZA DE CHARRY NELLY identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 23.271.768 presta sus servicios en el nivel de Básica Primaria. Vinculación: en propiedad como NACIONALIZADO en forma continua. Hasta la última fecha se desempeña como docente en el Club de Leones ubicado en Tunja, jornada completa. Actualmente, se encuentra en el escalafón 014, según resolución número 7070 de noviembre de 1999, con fecha de efecto fiscal: 27 de octubre de 1999.

HISTORIA LABORAL

Novedad Fecha fiscal Hasta

1. Maclegal Moniquirá Posesión Dec. 122 12/febrero/1973 24/05/1973

2. Escuela Urbana Moniquirá Traslado 25/mayo/1973 24/04/1980

3. Club de Leones – Tunja Traslado 25/abril/1980 (…).”.

Mediante escrito de 15 de abril de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, en los términos previstos en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 (fls. 51). El 9 de mayo de 2003 el Representante del Ministro de Educación para el departamento de Boyacá a través de la Resolución No. 0652 negó su reconocimiento y pago, con el argumento de que la señora Nelly Ariza de Charry

no reunía los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 (fls. 2 a 3). Las normas que se invocan como sustento de la decisión En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran: La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”. En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de

1969), se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6 de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. … Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las

disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán

rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y

sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”. A su turno, la Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” Por su parte, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e

invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El caso en estudio Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, la señora Nelly Ariza de Charry, fundamenta sus pretensiones en que, dada su condición de

docente, la ampara un régimen pensional especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Observa la Sala que, dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizada y que prestó sus servicios desde el 12 de febrero de 1973 razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes (fl. 50). Bajo estos supuestos, la demandante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 15 de abril de 2003 (fls. 2 a 3). En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, a la señora Nelly Ariza de Charry le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1 que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2 de su artículo 1 consagró un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio.

Teniendo en cuenta la certificación visible a folio 50 del expediente la señora Nelly Ariza de Charry ingresó a prestar sus servicios a partir del 12 de febrero de 1973, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la citada Ley 33 de 1985 la accionante había cumplido 12 años de servicio. En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la parte actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicio, los cuales no acreditó la actora al momento de la petición pensional, 15 de abril de 2003, toda vez que a la fecha contaba con 51 años y 8 meses de edad, razón por la cual se deben negar las pretensiones de la demanda. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 13 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual negó las súplicas de la demanda promovida por Nelly Ariza de Charry, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ