CE-15001-23-31-000-2003-01174-01(1829-10)-2011

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – No se aplica régimen especial Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no prevén requisitos pensiónales diferentes a los determinados en disposiciones generales. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional. Tampoco es cierto que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tengan un régimen especial de pensiones pues la Ley 91 de 1989 sólo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando en cada ente territorial pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los establecidos en las normas de carácter general vigentes que, en este caso, es la Ley 33 de 1985 dado que la actora no se encontraba dentro del régimen de transición previsto por dicha normatividad para acceder al derecho conforme a lo dispuesto en la norma anterior, ello es la Ley 6 de 1945.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 3 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 8 / LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01174-01(1829-10)

Actor: BLANCA ALCIRA MORENO DE DONCEL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por BLANCA ALCIRA

MORENO DE DONCEL, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Boyacá. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0646 de 9 de mayo de 2003, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, que le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 50 años de edad y 20 de servicio, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año, aplicando lo dispuesto en las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985 y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación cuando cumplió 20 años de servicio y 50 de edad. Mediante Resolución No. 0646 de 9 de mayo de 2003, El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, negó la prestación argumentando que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 la actora no contaba con 15 años de servicio para acceder a la pensión en los términos del régimen anterior y por tanto debe reunir 55 años de edad y 20 de servicio. Los docentes gozan de un régimen especial de pensiones que les permite acceder a la prestación “en circunstancias especiales establecidas en la Ley”, que aún se encuentra vigente. La actora se vinculó a la educación estatal antes del 31 de diciembre de 1980, fecha en la que terminó el proceso de nacionalización de la educación y por tanto la norma aplicable a su caso es la Ley 6 de 1945, que establece como requisitos pensionales 20 años de servicio y 50 de edad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58; Leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985. CONTESTACION DE LA ACCION La entidad demandada no contestó la demanda (fl. 73). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda (fls. 87 a

93). Luego de referirse al marco normativo que rige la pensión de jubilación, Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 100 de 1993 y Decreto 3135 de 1968, realizó el análisis de las normas aplicables a los docentes concluyendo que el estatuto docente contenido en el Decreto 2277 de 1979, establece un régimen especial pero no en materia pensional pues respecto de ese tema no hace referencia alguna. La Ley 91 de 1989, determinó que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, gozarán del régimen pensional dispuesto para el sector público sin mencionar a los docentes vinculados con anterioridad. En este sentido, es necesario remitirse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989, por ser la que unificó el régimen pensional en esa época estableciendo como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad, salvo en los casos en que se acrediten 15 años o más de servicio para la fecha de su entrada en vigencia, caso en el cual se aplica el régimen anterior contenido en la Ley 6 de 1945. En el presente caso la actora demostró que ingresó como docente nacionalizada el 21 de febrero de 1970 por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 no contaba con 15 años de servicio y por tal razón debe pensionarse al cumplir los requisitos dispuestos en dicha ley, es decir, 55 años de edad y 20 de servicio.

EL RECURSO

La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 96 a 97). Manifestó su inconformidad diciendo que al ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 su pensión debe ser reconocida conforme a lo dispuesto en el régimen anterior contenido en las Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, 24 de 1947 y Decretos 224 de 1971 y 2277 de 1979, que fijan como edad pensional 50 años y establecen “la compatibilidad de asignación de la liquidación con los factores salariales”. La Ley 33 de 1985 es de carácter general pero exceptúa de su aplicación a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Citó el Acto Legislativo No. 01 de 2005, a través del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, que en el parágrafo transitorio 1, dispone: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (subraya el apelante). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, al rendir concepto

visible a folio 109, solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Como marco normativo citó las Leyes que contienen los regímenes pensionales de los servidores públicos, 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, y enunció las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994 que contienen el régimen docente. Según las pruebas documentales, la actora se vinculó al servicio docente oficial a partir del 21 de febrero de 1972 y su último cargo fue el de docente nacionalizada en la Escuela Bolívar, de tal manera que para el 13 de febrero de 1985, no reunía 15 años de servicio para que proceda el reconocimiento pensional a los 50 años de edad. La Ley 6 de 1945 no determina un régimen pensional especial para educadores dado que el artículo 17 de la misma, que fija los requisitos pensionales, establece una regla general para todos los empleados del orden nacional. Para sustentar lo anterior transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que los docentes no disfrutan de ninguna especialidad en materia de pensión ordinaria de jubilación “a pesar de ser servidores públicos de régimen especial”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora BLANCA ALCIRA MORENO DE DONCEL tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca la pensión de jubilación ordinaria a partir de la fecha en que cumplió 50

años de edad, en aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 6 de 1945, a favor de los docentes. Acto acusado Resolución No. 0646 de 9 de mayo de 2003, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, que le negó a la actora el reconocimiento de su pensión de jubilación argumentando que no reunía 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, 29 de enero, ya que sólo contaba con 14 años, 11 meses y 9 días de servicio, por lo que la prestación debe reconocerse al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio (fl. 3). Contra la decisión anterior sólo procedía el recurso de reposición ante el Representante del Ministerio de Educación Nacional en Boyacá. De lo Probado en el Proceso Según copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil, la actora nació el 13 de mayo de 1948 (fls. 46 y 49). Con la certificación de tiempo de servicio expedida por la Coordinadora de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación de Boyacá quedó acreditado que la demandante presta sus servicios como docente de tiempo completo en “Bolívar, ubicado en Páez”, desde el 11 de febrero de 1970 y le figura un traslado el 4 de mayo de 1977, encontrándose vinculada a la fecha de expedición de la certificación, 18 de marzo de 2003 (fl. 50). Normatividad Aplicable La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de

jubilación a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”. Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de

1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal: ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas”. Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla

general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se establecieron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de

jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. El artículo 1º, parágrafo 2, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. Régimen Docente El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales.

En el artículo 70 ibídem dispuso que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32. La Ley 60 de 1993 en su artículo 6, inciso 3, preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración sin que ello signifique un tratamiento especial en materia pensional. En efecto, las mencionadas normas establecen la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. Los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no prevén requisitos pensiónales diferentes a los determinados en disposiciones generales. Para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que en el parágrafo 2 del artículo 1° establece la posibilidad de continuar sometidos a las disposiciones pensionales anteriores siempre que el servidor público haya cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985. Caso concreto Según certificación de tiempo expedida por la Gobernación de Boyacá el 18 de

marzo de 2003, la demandante fue nombrada como docente desde el 11 de febrero de 1970, con fecha fiscal de 21 de febrero del mismo año (fl. 50). Como para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, la demandante contaba con 14 años, 11 meses y 22 días de servicio, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión en los términos de la Ley 6 de 1945 y por tanto su prestación deberá ser reconocida a los 55 años edad. El apoderado de la demandante en el recurso de apelación afirma que los docentes gozan de un régimen especial de pensiones y cita el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. Al respecto se observa que mediante Acto Legislativo No. 01 de 22 de julio de 2005 el Congreso de la República adicionó el artículo 48 de la Constitución Política que consagra el derecho a la Seguridad Social “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El parágrafo transitorio 1° del artículo en mención establece: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan

vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. A su vez, la Ley 812 de 26 de junio de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003-2006, en su artículo 81, reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales con el siguiente tenor literal: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”. Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

…

2. Pensiones:

…

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.

De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional.

Tampoco es cierto que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tengan un régimen especial de pensiones pues la Ley 91 de 1989 sólo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando en cada ente territorial pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los establecidos en las normas de carácter general vigentes que, en este caso, es la Ley 33 de 1985 dado que la actora no se encontraba dentro del régimen de transición previsto por dicha normatividad para acceder al derecho conforme a lo dispuesto en la norma anterior, ello es la Ley 6 de 1945. En estas condiciones el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la providencia de 16 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora BLANCA ALCIRA MORENO DE DONCEL contra la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Boyacá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ