CE-15001-23-31-000-2003-01447-01(2250-08)-2010

PENSION DE JUBILACION DE DETECTIVE – Régimen especial. Régimen de transición. Liquidación. Factores En el presente caso se observa que la Caja Nacional de Previsión Social, al momento de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, aplicó sólo la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Y aún cuando en tal eventualidad la ley ordena establecer el ingreso base de liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, la entidad no incluyó las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de riesgo y la bonificación por recreación, factores a los cuales por disposición legal tenía derecho el actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1983 – ARTICULO 18 / DECRETO 2646

DE 1994 PENSION DE JUBILACION DE DETECTIVE – Régimen especial. Régimen de transición. Liquidación. Factores. Prima de riesgo Se adicionará para ordenar la inclusión de la prima de riesgo, aunque no esté enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y según los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año no constituya factor de salario, pues como quedó

establecido la norma aplicable al caso concreto es el inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base quienes se encuentren en el régimen de transición, y les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 1933 DE

1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01447-01(2250-08)

Actor: GERMAN CLAROS MORA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la resolución No. 9352 del 8 de mayo de 2002, mediante la cual la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión –CAJANAL-, negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de

régimen especial en su condición de Detective y de la resolución No. 8107 del 5 de diciembre de 2002 que revocó la decisión anterior y ordenó el reconocimiento parcial de la prestación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad reconocer la pensión de jubilación a su favor, teniendo en cuenta el régimen especial y la fecha en que cumplió los 20 años de servicios en actividades de alto riesgo (1° de agosto de 2001) pero con efectos fiscales a partir de su retiro definitivo de la entidad (28 de agosto de 2001) y calculando el monto con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como son la bonificación por servicios prestados, las primas de riesgo, de vacaciones y de navidad y la bonificación por recreación; así como las mesadas atrasadas y la indexación de los valores causados, dando cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expone que laboró entre el 24 de febrero de 1981 y el 19 de junio de 2001 al servicio del DAS en calidad de Detective Profesional; que en consecuencia, se desempeñó por más de 20 años en actividades de alto riesgo, por lo que es beneficiario del régimen especial consagrado en los decretos 1047 de 1978, 1932 y 1933 de 1989. Relata que solicitó el reconocimiento de la prestación a CAJANAL, la cual respondió negativamente mediante la citada resolución 9352, por considerar que su situación no se encuadraba dentro del régimen de transición de la ley 100

de 1993; que contra esta decisión formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de la resolución 8107 de 2001, reconociendo la pensión a partir del 1° de agosto de 2001 condicionada a su retiro del servicio, pero sin tener en cuenta las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y de riesgo para su liquidación

2. La Caja Nacional de Previsión Social contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Afirma que el régimen especial en materia de jubilación que aplica para los funcionarios del D.A.S., estipula especiales condiciones en materia de edad y tiempo de servicio, pero no respecto de los factores a imputar para liquidar el derecho; que por ello se debe acudir a las normas generales sobre el particular, es decir la pensión debe ser liquidada sobre la misma base que sirvió para hacer los aportes al sistema de pensiones.

LA SENTENCIA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de la resolución 9352 del 8 de mayo de 2002 y parcialmente de la resolución 8107 del 5 de diciembre de 2002 y ordenó el reestablecimiento del derecho pretendido, incluyendo en la base de liquidación las primas de toda especie percibidas en el último año de servicios, que en este caso son las de vacaciones, de navidad, de servicios, de recreación y la bonificación por servicios. Negó la inclusión de la prima de riesgo porque ella no está considerada como factor en el decreto 2646 de 1994 (fls. 161-172 cdno. Ppal.). Consideró que por encontrarse el demandante cobijado por el

régimen de transición de la ley 100 de 1993, el reconocimiento de su pensión debe realizarse conforme al régimen especial señalado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; que de conformidad con el art. 3° de la ley 33 de 1985, la liquidación de la pensión deberá efectuarse con sujeción a los factores que hayan sido el soporte para calcular los aportes, y lo cierto es que durante el último año de servicios el actor devengó factores que no fueron incluidos en la liquidación de tal prestación. LA APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación (fls. 175-179 cdno. Ppal.) con el fin de que se incluya en la liquidación de la pensión el valor de la prima de riesgo, por ser parte integral, directa, habitual y permanente de su salario, ya que se le pagó mensualmente y se causó como retribución directa de la relación laboral que el servidor público tuvo con el Estado durante el último año de servicios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme en su totalidad el fallo impugnado (fls. 217-222 cdno. Ppal.). Dijo la Vista Fiscal que la situación del actor se rige por lo dispuesto en los decretos 1947 de 1998 y 1933 de 1989, según los cuales, los Detectives en cualquiera de sus grados y denominaciones al servicios del DAS que cumplan 20 años de servicios tienen derecho a la pensión de jubilación con cualquier edad, y que el monto será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base

para los aportes durante el último año de servicios, no obstante que la prima de riesgo no está incluida como factor salarial en el art. 18 del citado decreto 1933, y expresamente excluida por el decreto 2464 de 1994, art. 4°, y así lo ha reiterado el Consejo de estado en sentencias tales como la del 28 de junio de 2007, exp. 8438-05. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho al régimen especial de jubilación consagrado en el decreto 1933 de 1989 y establecer cuáles factores se deben imputar en la base de liquidación de su mesada pensional. Obra a folios 10-19 del cdno. Ppal. la Resolución 8108 del 5 de diciembre de 2002 que revocó la resolución 9352 del 8 de mayo de 2002 (fls. 2-5 ibídem) para en su lugar reconocer y ordenar pagar la pensión a favor del señor Claros Mora a partir del 1° de agosto de 2001, pero condicionada a demostrar retiro del servicio oficial; para determinar la cuantía de la prestación se efectuó la liquidación sobre el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2001, y estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios. No incluyó otros factores certificados, tales como las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de

riesgo y la bonificación por recreación (fls. 87-92 ib.). No obstante que a los servidores del DAS, con anterioridad a la ley 100 de 1993 se les aplicaba un régimen especial (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978) en el caso concreto la entidad aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le resulta más favorable. En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se presentan varias hipótesis: - Que se aplique en su integridad la normatividad anterior. - Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) años. - Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años. También ha dicho la Sala que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. En este sentido se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Sobre el particular, ha dicho:

“De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.” Ahora bien, en el presente caso se observa que la Caja Nacional de Previsión Social, al momento de establecer el ingreso base de liquidación de la

pensión del demandante, aplicó sólo la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. En efecto, al actor le faltaban 7 años y 4 meses, entre abril de 1994 y agosto de 2001, fecha en que adquirió el status pensional. Y aún cuando en tal eventualidad la ley ordena establecer el ingreso base de liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, la entidad no incluyó las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de riesgo y la bonificación por recreación, factores a los cuales por disposición legal tenía derecho el actor. En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del demandante los mencionados factores, por lo que se confirmará la sentencia en este sentido. Se adicionará para ordenar la inclusión de la prima de riesgo, aunque no esté enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y según los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año no constituya factor de salario, pues como quedó establecido la norma aplicable al caso concreto es el inciso 3º

del art. 36 de la ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base quienes se encuentren en el régimen de transición, y les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por GERMÁN CLAROS MORA contra la Caja Nacional de Previsión Social –

CAJANAL-.

ADICÍONASE en el sentido de ordenar a la entidad demandada incluir en la nueva liquidación, además de los factores ordenados por el a quo, la prima de riesgo. Reconócese personería a la Dra. MARÍA ROCÍO TRUJILLO GARCÍA como apoderada de la entidad accionada, en los términos y para los efectos del poder general visible a folios 198 y 199 del cdno. Ppal.. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO