CE-15001-23-31-000-2003-01820-01(2709-08)-2011

INSUBSISTENCIA - Profesional universitario de la Gobernación de Boyacá / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / FALSA MOTIVACION - No demostrada / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No genera fuero de estabilidad / CARGA DE LA PRUEBA - No ejercitada Para la Sala tal y como lo señala la norma aplicable para el retiro del servidor nombrado en provisionalidad, y que para el caso se concreta en la Ley 443 de 1998, vigente para el momento en que se expidió el acto demandado, la terminación de un nombramiento provisional no requiere de motivación. En este sentido y tal y como quedó visto en el acápite jurisprudencial de esta sentencia, la jurisprudencia ha sido clara en concluir que la falta de motivación del acto por medio del cual se declara terminado el nombramiento efectuado a un servidor, no vicia de ilegalidad el acto. Contrario a lo afirmado por el demandante, quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo dispuso así. El nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, y en consecuencia su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna. De acuerdo con la situación particular del actor, quien como quedó demostrado ocupaba el cargo de Profesional Universitario en la planta global de la administración departamental demandada, en provisionalidad, la

decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada dicha provisionalidad de conformidad con la facultad constitucional y legal que para el efecto le asistía al nominador. Así las cosas, no puede el demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera tal y como en efecto ocurrió.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01820-01(2709-08)

Actor: CIRO ALBERTO FAJARDO MONTAÑA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 26 de junio de 2008 mediante la cual se declaró infundada la excepción propuesta y se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Ciro Alberto Fajardo Montaña, por intermedio de apoderado, interpuso ante esta jurisdicción demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Decreto 0306 del 10 de marzo de 2003 por el cual se da por terminado el

nombramiento provisional efectuado al señor Ciro Alberto Fajardo Montaña en el cargo de Profesional Universitario Código 340 grado 11. - El Decreto 0679 del 29 de mayo de 2003 por el cual se nombra al señor Ciro Alberto Fajardo Montaña en el cargo de Técnico, Nivel Técnico, Código 401 grado 15. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al señor Ciro Alberto Fajardo Montaña, sin solución de continuidad, al cargo de Profesional Universitario Código 340 grado 11 que ocupaba al momento en que se dio por terminado su nombramiento, se le cancelen los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tiene derecho liquidados desde el momento de su nombramiento provisional en el cargo de Técnico y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo al cargo de profesional universitario código 430-11. Así mismo se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa el actor que fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto 0780 del 29 de abril de 2002, como Profesional Universitario Código 340 Grado 11 de la planta global de la Gobernación de Boyacá y mediante acta de posesión del 2 de mayo de 2002 fue asignado a la Secretaria de Hacienda y el 1º de octubre de 2003 es asignado como Coordinador del Grupo de Bienestar Social de la Dirección de Talento Humano de la Secretaría General. . Agrega que mediante Decreto 0306 del 10 de marzo de 2003, se dio por terminado

su nombramiento provisional, pero mediante oficio No. 252 de la misma fecha se le informa que debe continuar desempeñando las funciones que ha la fecha había venido desempeñando ante la necesidad de continuar proyectando y desarrollando la política implementada por la Dirección de Talento Humano. Refiere que el 29 de mayo de 2003 mediante Decreto 0679 se le nombra en provisionalidad en la planga global de la Gobernación de Boyacá en el cargo de Técnico Código 401 Grado 15, pero que las funciones que cumple son las de Profesional Universitario. Normas violadas y concepto de violación. En el acápite de normas violadas y concepto de violación, enlista el demandante como desconocidos los artículos 6º, 13, 25, 53, 121, 122, 123 de la Constitución Política, la Ley 443 de 1998, el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002. Como causal de anulación, además de la vulneración de la ley, se le atribuye a los actos demandados la falta de motivación, que según los lineamientos de la Corte Constitucional torna en ilegal el acto. Contestación a la demanda. A folios 97 a 105 la entidad a través de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que la terminación del nombramiento provisional efectuado al demandante, se produjo en desarrollo de precisas facultades constitucionales otorgadas al Gobernador del Departamento. Refiere que ante el proceso de reestructuración administrativa adelantado en cumplimiento de la Ley 617 de 2000 se creo una nueva planta en la que se

suprimieron los cargos de Profesional Universitario Código 340, Grado 11 y en consecuencia se dio por terminado el nombramiento que en este cargo se había efectuado al señor Ciro Fajardo Montaña. Como excepciones propone la que titula “Inexistencia de la causal de nulidad invocada” que sustenta afirmando que los argumentos de hecho y jurídicos planteados por la parte demandante no alcanzan a establecer la ocurrencia de causal alguna que justifique la declaratoria de nulidad de los actos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá el 26 de junio de 2008 (Fol. 148 a 156), precisó en primer término el marco jurídico para la solución del caso y en punto al problema jurídico concluyó que el cabal cumplimiento de los deberes por parte del servidor público, no genera fuero de estabilidad porque pueden darse circunstancias que a juicio del nominador, no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y provoquen el retiro del servidor. Textualmente y apoyado en jurisprudencia sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló el Tribunal: “(…) para la Sala no son de recibo los cargos endilgados por el demandante a los actos acusados y, por ende, no observa que los actos administrativos impugnados adolezcan de los vicios de ilegalidad señalados, pues per se, conservan su presunción de legalidad. (…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a

los actos administrativos demandados, razón más que suficiente para denegar las súplicas de la demanda (…)”. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la demandante a folios 159 a 164, solicita se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso expone que el Tribunal no puede desconocer la regla jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional respecto a la estabilidad de los funcionarios que en provisionalidad ocupan cargos de carrera. Insiste en la configuración de la causal de anulación que denominó falta de motivación y que se traduce en vulneración al debido proceso dado que al desconocer el servidor las razones que el nominador tuvo para separarlo del cargo, impide la adecuada defensa ante la justicia contenciosa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia, porque considera que los funcionarios nombrados en provisionalidad no tienen las mismas garantías de los funcionarios de carrera, pues no ingresaron al servicio a través de un concurso de méritos. Agrega que tampoco se demostraron móviles o políticos o partidistas, ni tampoco la desmejora del servicio, por lo tanto el acto que declaró terminado el nombramiento provisional efectuado al actor, debe conservar su legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico. Para la Sala se trata de determinar en el presente asunto: Si al demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el Departamento de Boyacá, lo cobijaba algún fuero de estabilidad y por ende la

terminación de su nombramiento provisional contenida en el Decreto 0306 de 2003, debía motivarse. Marco Normativo y jurisprudencial. La Ley 443 de 19981 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, vigente al momento de la expedición del acto que dio por terminado el nombramiento provisional al actor, respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, consagra lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. 1 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por la Ley 909 de 2004 El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la citada ley, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señaló: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […]. Sobre el tema de la declaración de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses comunes de la colectividad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente un nombramiento de un provisional en un cargo de carrera. En

ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público2. 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sent. 0058-08 del 26 de febrero de 2009. M.P. Dr. Gerardo

Arenas Monsalve. Actor: Fernando Nocua Duque.

Este mismo Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º en relación con los nombramientos en provisionalidad dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma, porque como ya se ha señalado por esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado

provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20033, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con 3 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Ref: 4972-01 AUTORIDADES NACIONALES. ACTOR: MARIA NELSSY REYES SALCEDO. carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible

predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, en cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “ (…) Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (Artículos 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y

artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”4. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el 4 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO.

Magistrado Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción5.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso6. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “(…) Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del

Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos -taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo 5 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 6 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de

desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede y siguiendo el precedente de la Sección contenido en reciente pronunciamiento7, concluye que el retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, puede disponerse mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. La sentencia de unificación fechada el 4 de agosto de 2010, conceptualmente frente a la falta de motivación y de desviación de poder en el acto que declara insubsistente el cargo desempeñado en provisionalidad, señala: “(…) la permanencia del servidor público en el cargo ocupado en provisionalidad por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad como tampoco al nominador le surge la obligación de motivar el acto de insubsistencia, porque tal circunstancia carece de la entidad suficiente para modificar la condición que legalmente ostenta el empleado provisional. Se tiene entonces, que la desvinculación sin motivación alguna, del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no viola de ninguna

manera el derecho al debido proceso de la persona afectada, pues no la coloca en situación de indefensión, porque el histórico normativo claramente refiere que para la época de ocurrencia de los hechos era procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante sin que fuera necesaria la motivación. (…) La Sala señala, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la 7 Consejo de Estado - Sección Segunda. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 4 de agosto de 2010. No. Interno 0319-08. Actor. Aura Alicia Pedraza Villamaría contra la Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”. Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. Pues bien, en este sentido, en lo que concierne a la motivación con ánimo burocrático, que en sentir de la actora, se constituyó en el origen de la declaratoria de su insubsistencia, sin que se contribuyera al mejoramiento del servicio; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración

del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. (…)8” Acorde con lo expuesto y como lo ha venido señalando la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el

nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. 8 Consejo de Estado - Sección Segunda. C. P. Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren. No. Interno 0319-2008. Actor. Aura Alicia Pedraza Villamarín. Accionado. Escuela Superior de Administración Pública “ESAP”. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que: “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”93. Se ha dicho también por la jurisprudencia que resulta pertinente predicar respecto de

tal modalidad de vinculación, esto es la provisional, las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud entre el ingreso y el retiro, que se presenta entre estos nombramientos provisionales y los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Actos demandados. Según se infiere del acápite de pretensiones de la demanda, los actos demandados son: El Decreto No. 0306 del 10 de marzo de 2003 (Fol. 2), “…Por el cual se da por terminado un nombramiento provisional”, cuyo texto es el que sigue: 9 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo. Magistrado

Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

3 EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA En uso de sus atribuciones Legales, Constitucionales y Reglamentarias D E C R E T A: ARTICULO UNICO: Terminar a partir de la fecha el Nombramiento provisional efectuado a CIRO ALBERTO FAJARDO MONTAÑA (…) en el cargo de Profesional Universitario Código 340 grado 11 de la planta Global de la Gobernación de Boyacá (…)” El Decreto No. 0679 del 20 de mayo de 2003 (Fol. 3) “Por el cual se hace un

nombramiento provisional”: “(...) EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA En uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias DECRETA: ARTICULO PRIMERO. Nombrar provisionalmente al Señor CIRO ALBERTO FAJARDO MONTAÑA (…), en la Planta Global de la Gobernación de Boyacá, en el cargo de Técnico, Nivel Técnico, código 401 grado 15. La trascripción textual de los actos demandados permite a la Sala establecer la autonomía de cada uno de ellos no obstante que se refieren a un mismo sujeto. El primero de estos actos retira del servicio a un empleado provisional, y el segundo, designa al empleado retirado para el desempeño de otro cargo, también en provisionalidad. Bajo el anterior argumento podría la Sala concluir que las acciones a instaurar para controvertir la legalidad de cada una de estas manifestaciones de voluntad son disímiles no sólo en su denominación sino también en su procedimiento y requisito de procedibilidad, pero, acogiendo diversos criterios de esta Corporación referentes al tema, se concluye que como al demandarse el acto de nombramiento se está pretendiendo un restablecimiento de carácter laboral que se traduce en el reintegro al cargo, es posible que éste acto sea demandado a través de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho. Es decir que cuando no sólo se pretenda mante