CE-15001-23-31-000-2003-02096-01(1059-08)-2011

SOBRESUELDO DIRECTIVO DOCENTE – Regulación legal. Reconocimiento. Requisitos Para que la actora continuara devengando el sobresueldo de directivo docente, la institución que dirigía debía estar organizada de acuerdo con lo ordenado por la Ley 715 de 2001, con la planta de personal establecida atendiendo los parámetros del Decreto 3020 de 2002, y una vez cumplido lo anterior sí se examinaría si la docente reunía los demás requisitos para efecto de percibir el porcentaje solicitado. En el presente asunto, mediante la certificación que obra a folio 56 se demostró que la Institución Escuela Rural Alto Negro en el municipio de Soracá, no se ajustaba a lo dispuesta por las normas antes mencionadas, motivo por el cual la administración procedió a dar aplicación al artículo 18 del Decreto 3621 de 2003, y a suspender el pago del sobresueldo, actuación que se encuentra ajustada a derecho. Las normas que consagran el derecho al sobresueldo condicionan su otorgamiento a que la institución cuente con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo, circunstancia que no fue acreditada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTICULO 2 / LEY 115 DE 1995 – ARTICULO 115 / LEY 115 DE 1995 – ARTICULO 129 / DECRETO 908 DE 1992 – ARTICULO 19 / DECRETO 34 DE 1993 / DECRETO 52 DE 1994 / DECRETO 82 DE 1995 / DECRETO 45 DE 2001 / DECRETO 27 13 DE 2001 / DECRETO

688 DE 2002 / DECRETO 3621 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02096-01(1059-08)

Actor: CONSUELO BLANCO CETINA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Autoridades Departamentales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora CONSUELO BLANCO CETINA solicitó de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Oficio No. 2770 de 1° de julio de 2003, suscrito por el Secretario de Educación de Boyacá. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó se ordene a la entidad liquidar y pagar el 10% sobre la asignación básica mensual, teniendo en cuenta las funciones asignadas por la Resolución No. 000119 de 12 de febrero de 1993, igualmente que dichas sumas se liquiden indexadas y conforme a lo señalado en los artículo 176 y siguientes del C.C.A.. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: La demandante ha prestado sus servicios al Departamento de Boyacá desde

1991. Mediante Resolución No. 000119 de 12 de febrero de 1993 fue designada

Directora de Concentración de la Escuela Rural Alto Negro en el municipio de Soracá. En virtud de dicho nombramiento percibía un sobresueldo equivalente al 10% sobre la asignación básica mensual, no obstante la Entidad demandada sin justificación alguna, suspendió el pago del sobresueldo, pese a que el acto que ordenó su reconocimiento se encuentra vigente. Por lo anterior, la demandante radicó una petición ante la Gobernación de Boyacá con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de dicho porcentaje, solicitud que mediante Oficio No. 2770 de 1° de julio de 2003, fue resuelta en forma desfavorable, con el argumento de que el pago fue suspendido en cumplimiento de los Decretos 688 y 3020 de 2002, y hasta que se organizaron técnicamente las plantas de personal de las Instituciones Educativas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 34 del Decreto 2277 de 1979; 2° y 10 de la Ley 4ª de 1992; y 5 del Decreto 1919 de 2002. Como concepto de violación de la normativa invocada expone, que se quebrantan todas las disposiciones constitucionales invocadas por la discriminación que hizo la Administración al suspender el pago del sobresueldo del 10%, derecho que le fue reconocido de conformidad con la Resolución No. 000119 de 1993, la cual se encuentra se encuentra vigente a la fecha y goza de plena legalidad.

La demandada vulneró además los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo entre otros, pues aunque la actora continúa ejerciendo las funciones de Directora de Concentración, la administración no le paga el sobresueldo legalmente establecido. Citó la sentencia T-0001 de 1993 de la Corte Constitucional, en relación con el debido proceso y la obligación de las autoridades de observar y respetar las normas que regulen procedimientos administrativos. De acuerdo con lo prescrito en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1919 de 2002, existe la obligación de velar por el respeto de los derechos adquiridos. La Administración no tiene la facultad de desmejorar los salarios y prestaciones sociales adquiridos de acuerdo con la normatividad vigente, y teniendo en cuenta que el Decreto 688 de 2002 adicionado por el Decreto 1494 del mismo año contraviene lo previsto por el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, carece de todo efecto y no se puede dar aplicación a sus disposiciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia de 15 de noviembre de 2007, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la escuela en la cual prestaba sus servicios la actora no se constituyó en Institución Educativa por no cumplir con los requisitos exigidos, especialmente con el número de alumnos y grados, y está en proceso de fusión con otro ente del mismo municipio. No se encuentra demostrado que la actora haya sido acreedora al porcentaje reclamado a partir de 1993, pues de acuerdo con las normas que regulan

anualmente los requisitos y porcentajes anualmente no solamente se deben ejercer las funciones del cargo, sino que además en el plantel educativo debe haber por lo menos nueve grupos, situación que no está acreditada. Por tal motivo, no existen los suficientes elementos de juicio para acceder al pago del sobresueldo reclamado. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló. Para el efecto expuso en síntesis que: No existe ninguna duda de que la actora se desempeña y ejerce funciones de Directivo Docente, de un lado, y de otro, que la administración omitió cumplir con el deber establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 131 de la Ley 115 de 1994. En consecuencia, debe darse aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y ordenar el reconocimiento del sobresueldo del 10%. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 1092 de 29 de junio de 2004, suscrito por el Secretario de Educación de Boyacá, para lo cual es preciso establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo del 10% sobre el salario que percibe en calidad de Directora de Concentración Escolar. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La profesión docente ha sido definida por el Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979, en el artículo 2, así: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza

en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. En el mismo sentido el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, señaló que el educador es el orientador en el establecimiento educativo y responsable del proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, conforme a las expectativas sociales, culturales y morales de la familia y la sociedad. Por su parte el artículo 115 de la misma Ley, indica que directivo docente es el educador que ejerce funciones de dirección, coordinación, supervisión, inspección, programación y asesoría en un establecimiento de educación estatal, y en el artículo 129 ibídem precisa qué cargos corresponden a directivos docentes, así:

1. Rector o director de establecimiento educativo.

2. Vicerrector.

3. Coordinador.

4. Director de Núcleo de Desarrollo Educativo.

5. Supervisor de Educación.

A los anteriores se agregan los empleos previstos por el artículo 32 del Estatuto Docente que establece: “Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos

que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimientos; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación.”. Esta disposición fue reiterada, en lo fundamental, por el artículo 32 del Decreto 1706 de 19891. 1 Artículo 32º.- El artículo 1 del Decreto 179 del 22 de enero de 1982, quedará así: Cargos directivos docentes. Los institutos docentes oficiales a que se refiere este Decreto tendrán los siguientes los siguientes cargos directivos docentes: a. El docente que se encargue de la administración de las unidades educativas que integran el núcleo, se denominará Director de Núcleo de Desarrollo Educativo. b. El docente que tenga a su cargo la dirección de una unidad de educación preescolar o básica primaria sea cual fuere el número de aulas o la especialidad a la cual esté dedicado, se denominará Director de Escuela. c. El docente que se encargue de la disciplina o administración del personal estudiantil y del personal docente de los institutos de enseñanza básica secundaria y media vocacional, se denominará Coordinador de Disciplina. d. El docente que esté encargado de la administración académica de un instituto de enseñanza básica secundaria o media vocacional, se denominará Coordinador Académico. e. El docente que dirija un instituto de enseñanza básica secundaria o media vocacional como primera autoridad

administrativa y docente, se denominará Rector. Parágrafo.- Los institutos de enseñanza media diversificada, además del cargo de rector ya definido, tendrán los siguientes cargos directivos docentes:

A. El docente encargado de la administración académica se denominará Vicerector Académico.

B. El docente encargado de la administración de un grupo de escolares y docentes, se denominará Jefe de Unidad

Docente.

C. El docente encargado de los servicios de salud, trabajo social y psico-orientación, se denominará Jefe de Bienestar

Estudiantil. Ahora bien, en relación con el sobresueldo del 10% en la asignación de los directivos docentes, se tiene lo siguiente: En desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el Decreto 908 de 1992 “Por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial”, señaló en el artículo 19 lo siguiente: ARTICULO 19. A partir del 1° de enero de 1992, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes y directivos docentes que a continuación se determinan, estar constituida por la asignación básica que corresponda a su grado en el Escalafón Nacional Docente de acuerdo con el artículo 1o de este decreto y los porcentajes sobre esta asignación básica señalados para cada caso, así: (…) d) Directores de institutos docentes rurales, de educación básica primaria, que cuenten con un mínimo de cuatro (4)

grupos, siempre y cuando tengan un grupo a su cargo y acrediten título docente, el 10%; En el mismo sentido los decretos que anualmente modificaron la remuneración del personal docente, entre ellos los Decretos 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de 1995, 45 de 1996, 1465 de 2001, y 2713 de 2001, contemplan dicho sobresueldo. El Decreto 688 de 2002, que modificó la remuneración del personal docente a partir del 1° de enero de 2002, dispuso en relación con dicho porcentaje: Artículo 9°. A partir de la publicación del presente decreto, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una remuneración adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: (…) i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. Artículo 10. Las remuneraciones adicionales fijadas en los artículos 8° y 9° de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes, (…) Posteriormente el Decreto 3621 de 2003, siguió contemplándolo, en los siguientes

términos: Artículo 9°. A partir del 1° de enero de 2003, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una asignación adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: (…) i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. Conforme a las normas indicadas, para tener derecho al pago del porcentaje sobre el salario básico, se requiere que medie acto administrativo por el cual se designe al docente para el desempeño de cargos directivos en los establecimientos educativos. Ahora bien, la Ley 715 de 2001 dictó normas en materia de recursos públicos y competencias, y en relación con las instituciones educativas, prevé: ARTÍCULO 9o. INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Institución educativa es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o

reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados. Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo Institucional. Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. PARÁGRAFO 1o. Por motivos de utilidad pública o interés social, las instituciones educativas departamentales que funcionen en los distritos o municipios certificados serán administradas por los distritos y municipios certificados. Por iguales motivos se podrán expropiar bienes inmuebles educativos, de conformidad con la Constitución y la ley. Durante el traspaso de la administración deberá garantizarse la continuidad en la prestación del servicio educativo. Para el perfeccionamiento de lo anterior se suscribirá un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. PARÁGRAFO 2o. Las deudas por servicios públicos de las instituciones educativas cuya administración se traspase de los departamentos a los distritos y municipios certificados, causadas con anterioridad a la fecha del traspaso, serán pagadas por los departamentos. PARÁGRAFO 3o. Los Establecimientos Públicos educativos del orden nacional que funcionan con recursos del presupuesto nacional, serán traspasados con los recursos a las respectivas entidades territoriales, conservando su autonomía administrativa. En desarrollo de lo anterior, el Decreto 3020 de 2002 estableció los criterios y procedimientos para organizar las plantas de personal docente y administrativo del

servicio educativo estatal y dispuso cómo se organizarían las plantas de personal de las instituciones educativas; en los siguientes términos: Artículo 2°. Planta de personal. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este decreto. La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo. Asimismo señaló los criterios para su organización y en el artículo 9° estableció que la autoridad competente de la entidad territorial certificada, podría designar un director sin asignación académica para cada centro educativo rural con al menos 150 estudiantes, y en el artículo 10 indicó que la designación de coordinadores se haría de acuerdo con el número de estudiantes de la toda la institución educativa. Tal norma no contempló el cargo de Dirección de Concentración. Lo anterior, llevó a que el Decreto 3621 de 2003 señalara: Artículo 18. Los Directivos Docentes a quienes se reconoció remuneraciones adicionales antes de la publicación del presente decreto, con fundamento en el Decreto 2713 del 17 de diciembre de 2001, y no tienen derecho a ellas con base en esta disposición, las mismas no serán objeto de reintegro, pero deben suspenderse a partir de la fecha, a menos que los establecimientos educativos que dirigen se organicen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley

715 de 2001, en consonancia con el artículo 13 del Decreto 1860 de 1994 y las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional para la organización de las plantas de personal, ya que las remuneraciones adicionales de que trata el artículo 9° sólo rigen a partir de la publicación del presente decreto. En consecuencia, el sobresueldo establecido para el personal directivo docente reconocido mensualmente, debía suspenderse hasta tanto las instituciones educativas se organizaran con base en lo normado por la Ley 715 de 2001, atendiendo los parámetros contenidos en sus decretos reglamentarios. Del caso concreto Se encuentra acreditado en el expediente: Mediante el acto acusado el Secretario de Educación informó al apoderado de la actora lo siguiente: “Le informo que el porcentaje de DIRECCIÓN CONCENTRACIÓN, se suspendió dando cumplimiento a las normas nacionales decreto 688 del 2002; en los artículos 9 – 10 y 18 y el Decreto 3020 del 2002 artículos 9 – 10 y hasta que se organicen técnicamente las plantas de personal de las Instituciones Educativas.” (Fl. 2) La señora Consuelo Blanco Cetina, fue nombrada como Directora de Concentración de la Escuela Alto Negro en el municipio de Soracá, mediante Resolución 00119 de 1993. Dicho acto ordenó además en el artículo 2° el pago del 10% sobre la asignación básica que devengara según su grado en el Escalafón Docente. El Secretario de Educación Departamental certificó en abril de 2005, que la Escuela Alto Negro de Soracá ofrecía los niveles de educación preescolar y básica

primaria, y tenía 54 alumnos en el 2005. En consecuencia, no se constituyó en institución dado el bajo número de estudiantes y se proyectaba fusionaría con otra escuela rural para formar parte del Centro Educativo de Básica Primaria Romiquirá.(Fl.56) De acuerdo con la hoja de vida, la actora se ha desempeñado en la Escuela Alto Negro desde enero de 1992 y luego como Directora de la misma Institución desde el 23 de febrero de 1993. La docente se encuentra en el grado 14 del Escalafón Docente (Fl. 59) Obra a folios 79 a 86 certificado de los factores salariales devengados por la señora Consuelo Blanco Cetina por el periodo comprendido entre enero de 2002 y septiembre de 2005, en el que no se incluye el sobresueldo aludido. Para que la actora continuara devengando el sobresueldo de directivo docente, la institución que dirigía debía estar organizada de acuerdo con lo ordenado por la Ley 715 de 2001, con la planta de personal establecida atendiendo los parámetros del Decreto 3020 de 2002, y una vez cumplido lo anterior sí se examinaría si la docente reunía los demás requisitos para efecto de percibir el porcentaje solicitado. En el presente asunto, mediante la certificación que obra a folio 56 se demostró que la Institución Escuela Rural Alto Negro en el municipio de Soracá, no se ajustaba a lo dispuesta por las normas antes mencionadas, motivo por el cual la administración procedió a dar aplicación al artículo 18 del Decreto 3621 de 2003, y a suspender el pago del sobresueldo, actuación que se encuentra ajustada a

derecho. Las normas que consagran el derecho al sobresueldo condicionan su otorgamiento a que la institución cuente con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo, circunstancia que no fue acreditada. Es importante señalar que el sobresueldo de 10% reclamado, no está contemplado en la Resolución 00119 de 12 de febrero de 1993, como lo afirma la parte demandante, sino en las normas que modifican la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, como antes se dijo. En consecuencia, la presunción de legalidad del acto administrativo acusado no fue desvirtuada, motivo por el cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 15 de noviembre de 2007, dentro del proceso instaurado por CONSUELO BLANCO CETINA contra el DEPARTAMENTO DE BOYACA, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda. Reconócese personería a la doctora Milena Isabel Quintero Corredor como apoderada de la parte actora, en los términos y para los efectos del documento que obra a folio 124 del expediente. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO