CE-15001-23-31-000-2003-02145-01(18352)-2011

SERVICIO PUBLICO – Lo es el de energía eléctrica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS – Definición / EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN – Es una empresa de servicios públicos de energía eléctrica. Régimen legal aplicable. Contabilidad independiente de las demás actividades que desarrolle De conformidad con el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos “[s]on todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”. En el artículo 14.21 ibídem se señalan cuáles son los servicios públicos y dentro de ellos se encuentra el de energía. La misma Ley 142 de 1994 define en el artículo 18, a la empresa de servicios públicos como aquella que “tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. (…)” Por consiguiente, de la normativa transcrita y de los propios estatutos de la demandante, se puede establecer, para el caso concreto y de acuerdo con lo probado en el expediente, que legalmente EEPPM clasifica como una empresa de servicios públicos de energía eléctrica, por cuanto no solo presta el servicio público de energía sino que, además, realiza las actividades complementarias de ese servicio público, lo que hace que su objeto social se regule por lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, esta última por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. Ahora bien, como según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden

prestar uno o más servicios públicos domiciliarios y, además, realizar actividades complementarias, la misma Ley les impone a las que tengan objeto múltiple, la obligación de “llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita”, lo que indica que existe una clara diferenciación entre las distintas actividades y servicios que presten este tipo de empresas. Para la Sala, una interpretación sistemática de las normas que antes se han mencionado permite concluir que el Legislador al habilitar a las empresas de servicios públicos para que desarrollen diferentes actividades y que lleven contabilidad separada por cada una de ellas, su intención fue la de generar independencia no solo interna sino externa, pues la empresa, a pesar de ser un solo ente económico, frente a cada una de las actividades se somete a las condiciones legales propias del servicio o de la actividad individualmente considerada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / LEY 143 DE 1994

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen tributario / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO – Actividades complementarias se deben tratar independientemente / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para las empresas de servicios públicos domiciliarios se causa en el lugar donde se preste el servicio al usuario final / SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA – Fases de la prestación del servicio / GENERADOR – Definición En cuanto al régimen tributario, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen

tributario nacional y de las entidades territoriales y fija para el caso del impuesto de industria y comercio. Como se advierte, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, contiene las reglas que deben ser aplicadas a cada una de las diferentes actividades o servicios que puede desarrollar una empresa de servicios públicos, por ello hace referencia, en su inciso primero, al servicio público domiciliario como tal y, en los numerales, a las actividades complementarias de generación, comercialización y de transmisión y conexión que, como se vio, deben ser tratadas independientemente por la empresa. Precisamente, de acuerdo con la regulación propia de las empresas de servicios públicos, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos del impuesto de industria y comercio, prevé unas reglas especiales para la causación, sujeto activo y base gravable de cada una de esas actividades y que para el caso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa (i) en donde se preste el servicio al usuario final y (ii) sobre el valor promedio mensual facturado. De los diferentes artículos de la Ley 143 de 1994, se determinan las distintas fases que comprende la prestación del servicio público domiciliario de energía, máxime cuando, según la Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica “comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994”. La Resolución 42 de 1999 de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas – CREG define al generador como la “persona natural o jurídica que produce energía eléctrica y tiene por lo menos una planta y o unidad de generación conectada al Sistema Interconectado Nacional, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o en forma combinada con otra u otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal. Por lo tanto, la generación de energía comprende, además, las líneas de conexión, como infraestructura necesaria para llevar la energía a las redes de interconexión y transmisión.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 24 / LEY 143 DE 1994

EMPRESAS PROPIETARIAS DE GENERACION DE ENERGIA – Modalidades de vinculación a las redes de interconexión / INTERCONEXION Y TRANSMISION – Definición / GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – Se le aplica la Ley 383 de 1997 / ACTIVIDAD DE GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – La base gravable para efectos del impuesto de industria y comercio está constituida por la capacidad de generación expresada en kilovatios Las empresas propietarias de generación de energía se pueden vincular a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: (1) modalidad libre y (2) modalidad regulada, siendo ésta última la que interesa al caso concreto, pues según el artículo 31 de la Ley 143 de 1994, a través de esta modalidad, “la firma generadora se compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario preestablecido”. En efecto, EEPPM se

comprometió a suministrarle a Siderúrgica de Boyacá, como usuario no regulado, cantidades de energía determinadas en la oferta mercantil y en los horarios acordados. Interconexión y transmisión a esta fase corresponde el acceso de la energía al Sistema Interconectado Nacional y el transporte a través las redes de interconexión y transmisión que también están definidas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Ahora bien, el hecho de que EEPPM genere energía constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el servicio público domiciliario de energía y, en tales condiciones, como se explicó, los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes, máxime cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y comercio en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. La regla contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es especial y exclusiva para la actividad de generación de energía eléctrica. Cuando señala que “continuará gravada” sólo indica la forma en que se debe gravar esa actividad específica, sin que ello implique que el servicio público domiciliario y las demás actividades complementarias no lo estén. Ello se confirma con el hecho que la propia norma regule el tributo para el servicio público domiciliario (inciso 1º), la actividad de transmisión y conexión (numeral 2º) y la compraventa (numeral 3º). Por consiguiente, al tratarse de un servicio público domiciliario –energíay una actividad –generación-, que cuentan con una normativa propia, no puede aplicarse

lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. El articulo 77 de la Ley 49 de 1990 consagra una regla de territorialidad del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial, de acuerdo con la base gravable general de la Ley 14 de 1983, esto es, sobre los ingresos brutos. Pero cuando se trata de la actividad de generación de energía eléctrica realizada por propietarios de obras para la generación de energía eléctrica, la base gravable está constituida por la capacidad de generación expresada en kilovatios y no por los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, como se establece del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA – Es diferente a la actividad de prestación del servicio público de energía eléctrica. Se aplica la Ley 56 de 1981 / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA – Se le aplica la ley 383 de 1997 para efectos del impuesto de industria y comercio / SUMINISTRO DE ENERGIA – Comprende la venta y el transporte / COMERCIALIZADOR DE ENERGIA – Condiciones. Definición No puede pasarse por alto que la actividad de generación eléctrica se regula por una Ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del impuesto de industria y comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente a la Ley 56 de 1981. Ahora bien, aunque el parágrafo

1º del articulo 51 de la ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación, paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Lo anterior, permite concluir que las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme la ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Ahora bien, el suministro de energía al que se comprometió EEPPM envuelve no solo el transporte sino la venta de la energía, sin que se pueda catalogar esta actividad como comercial, pues para que la demandante tribute como comercializador, la regla del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece unas condiciones: (i) que sea realizada por una empresa no generadora y (ii) que el destinatario no sea usuario final. Además, la actividad de los comercializadores no necesariamente tiene que consistir en

compra y venta de energía, para lo cual resulta pertinente la definición que hace el Ministerio de Minas y Energía, según la cual, “Los comercializadores son aquellos que atienden a los usuarios y les prestan el servicio de facturación. Estos les pueden vender energía a los grandes usuarios a precios libres o a los restantes a precios regulados”.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 / LEY 383 DE 1997

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Consagración constitucional. Aplicación a proceso judiciales no a los trámites administrativos / RECURSO DE RECONSIDERACION - Competencia para resolverlo / CERTIFICADO DEL REVISOR O CONTADOR – Requisitos. No desvirtuó el valor de la sanción por no declarar / FACTURAS – Sirven de prueba del valor facturado por el servicio de energía eléctrica y por concepto de la contribución del sector eléctrico y del impuesto de timbre Se observa que el principio de doble instancia está consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política. Del artículo es claro, que el principio constitucional invocado por la demandante tiene aplicación en procesos judiciales y no está referido a los de naturaleza administrativa, en los que se profieren actos administrativos y no sentencias judiciales. Por consiguiente, la Sala advierte que la inconformidad del demandante, tratándose de actos administrativos, corresponde a la falta de competencia del funcionario que profirió la Resolución por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración. En relación con el recurso de reconsideración, la normativa tributaria regula de manera especial este medio de

impugnación en el artículo 720 E.T. y, sobre la competencia, no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos de quienes imponen las sanciones, es decir, que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal. Sin embargo, tanto en vía gubernativa como ante esta jurisdicción, EEPPM ha discutido la realidad de la base para imponer la sanción, pues en ella se incluyeron conceptos pagados por Siderúrgica de Boyacá, tales como: contribución del sector eléctrico y timbre que no representan ingresos para la demandante. Como prueba de lo anterior, adjunta una certificación del contador en la que se discriminan los valores pagados por tales conceptos y por consumos facturados. Para la Sala, la certificación del contador no ofrece el suficiente respaldo probatorio para desvirtuar los ingresos brutos que tomó la demandada como base para liquidar la sanción, pues el valor total de ingresos, incluidos la contribución y el impuesto de timbre, según la certificación es de $6.684.283.471, que no coincide con el informado por la Siderúrgica de Boyacá. Además, aunque conforme al artículo 777 del Estatuto Tributario, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, la Sala ha indicado que para que estos certificados sean válidos como prueba contable “deben llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar, sujetándose a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se

lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si los libros se encuentran registrados en la Cámara de Comercio; si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situación financiera del ente económico. (…).Deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afirmaciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues “en su calidad de profesional de las ciencias contables y responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social, está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. En efecto, el certificado aportado por la demandante no detalla que los valores pagados por contribución del sector eléctrico hayan afectado una cuenta por pagar a terceros, como tampoco que el impuesto de timbre haya sido efectivamente consignado a favor de la Nación. Para la Sala, el certificado no ofrece el convencimiento necesario para establecer que se trató de ingresos de terceros y que no hicieron parte de los ingresos de la demandante. En tales condiciones, hubieran servido para este propósito, las facturas en las que se pudiera evidenciar el valor facturado por el servicio de energía eléctrica y por concepto de la contribución del sector eléctrico y del impuesto de timbre.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 720 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 31 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 777

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación numero: 15001-23-31-000-2003-02145-01(18352)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE TUTA FALLO Se decide el recuso de apelación interpuesto por el Municipio de Tuta –Boyacá, contra la sentencia de 10 de febrero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de los actos administrativos demandados que liquidaron oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. por la vigencia fiscal de 2002. En la mencionada providencia se dispuso: “1. No prospera la excepción propuesta por el Municipio de Tuta.

2. Se declara la nulidad de la Liquidación oficial de Aforo 000005 del 11 de diciembre de 2002 practicada por el Municipio de Tuta a las Empresas Públicas de Medellín por la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO DOS MIL PESOS MLCTE ($217.102.000.oo) y de la Resolución No. 2003-000005 del 17 de julio de 2003 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

3. A título de restablecimiento del derecho se declara que las Empresas

Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros en el Municipio de Tuta por la vigencia de 2002; no están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar sanción por extemporaneidad por esta razón.”1 ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 2002, el Tesorero Municipal de Tuta – Boyacá profirió la Liquidación Oficial de Aforo No. 000005, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., por la vigencia fiscal de 2002. En esa oportunidad, se liquidó un total a pagar en la suma de $217.102.000, de los cuales, $114.264.000 corresponden a impuesto y $102.838.000 a sanción por extemporaneidad.2 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración, el que fue desatado por medio de la Resolución No. 2003-000005 de 17 de julio de 2003, a través de la cual el Tesorero Municipal de Tuta – Boyacá, resolvió: “PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente resolución modifíquese la base gravable del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros el contribuyente EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., por el período gravable de 2002, descontando la contribución por un valor de $2.527.914.386,oo y Timbre por un valor de $0,oo, obteniendo una nueva base gravable

cuantificada en $12.636.302.610,oo.

SEGUNDO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Liquidación de Aforo 000005 de Diciembre 11 de 2002, emitida por este despacho en contra del contribuyente EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., salvo la modificación expuesta en el numeral primero de la parte resolutiva de la presente resolución.”3 (Subraya la Sala).

LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 000005 de 11 de diciembre de 2002 y de la Resolución No. 2003-000005 de 17 de julio de 2003. 1 Folio 254. 2 Folios 2-5. 3 Folios 6-11. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.: (i) No son sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Municipio de Tuta, por la vigencia fiscal de 2002 y, por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna por este concepto. (ii) No están obligadas a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año 2002, como tampoco a pagar la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos demandados. Finalmente, reclama la parte actora que en el evento en el que sea obligada a pagar coactivamente alguna suma de las aquí discutidas, éstas le sean devueltas

junto con los intereses.4 Cita como normas violadas los artículos 31 de la Constitución Política; 641 y 642 del Estatuto Tributario; 51 de la Ley 383 de 1997 y 7º de la Ley 56 de 1981. El concepto de violación se desarrolla en los siguientes cargos de ilegalidad5: EEPPM no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta – Boyacá por la actividad de generación de energía Para sustentar este cargo, se remite al contenido de los artículos 51 de la Ley 383 de 1997, 7º de la Ley 56 de 1981 y 33 de la Ley 14 de 1993, así como a la sentencia C-486 de 1997, en la que se discutió la vigencia de la Ley 56/81 frente a la Ley 14/83 y a la Constitución de 1991, oportunidad en la que se expuso lo siguiente: “(…) en la actualidad todas las electrificadoras, distribuidoras y comercializadoras pagan pagan (sic) el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras las entidades propietarias de las obras públicas para la generación de energía eléctrica cubren el impuesto según lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.”6 Con fundamento en lo anterior, asegura que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. están obligadas a cumplir con lo dispuesto en el artículo 7º de 4 Folios 93-94. 5 Folios 95-109. 6 Folio 107. la Ley 56 de 1981, es decir, a pagar el impuesto de industria y comercio a los

municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía. Para mejor ilustrar, explica que es indudable que la comercialización de energía generada por una misma empresa, no constituye actividad distinta de la generación de energía, sino que compone la fase final de la actividad de generación y, por lo tanto, tal actividad está sujeta al pago del impuesto de industria y comercio como actividad industrial y no comercial. Resalta que dentro de su objeto social no se encuentra la comercialización de energía como actividad principal, y explica que la operación de comercialización es ejercida en desarrollo de la actividad de generación de energía. Es decir, el objeto de la empresa no es comprar energía eléctrica en el mercado mayorista para venderla a los usuarios regulados o no regulados, sino generar y comercializar la energía generada por ella misma y por terceros. De esta manera, tratándose de la actividad de comercialización de la energía generada, es claro que la venta de la energía realizada por EEPPM constituye la fase final de la actividad industrial de generación, es decir, de la producción de energía eléctrica mediante una planta hidráulica o una unidad térmica conectada al sistema de interconectado nacional y, por lo tanto, no están sujetas al impuesto de industria y comercio en municipio distinto a aquél en donde se encuentren ubicadas las plantas o unidades de generación de energía. Pone de presente que la energía generada por EEPPM se entrega al transportador ISA S.A. en el borde de generación que conecta a las plantas generadoras, como las redes de transmisión del Sistema de Interconectado Nacional, punto de conexión en el que se ubica un contador de generación que mide la energía entregada al sistema de transporte. Esta conexión se encuentra

en terrenos aledaños a las plantas generadoras de EEPPM, en jurisdicción de los municipios de influencia de los proyectos hidroeléctricos de las empresas. Una vez la energía entra a la Red Nacional de Distribución, es transportada por ésta hasta el punto de conexión de los clientes usuarios no regulados de EEPPM, donde un medidor colocado en su planta o almacén, que es un contador de consumo, va a medir la energía recibida de EEPPM. Por lo tanto, en el contador del cliente se entrega la energía y al cliente se le cobran los peajes para remunerar las redes eléctricas de quien hace la transmisión nacional -ISA S.A. que es la transportadora de energíay los peajes por redes y equipos eléctricos locales –EBSA como operadora de distribución local-. En este orden de ideas, concluye que no puede decirse que la actividad de EEPPM se trate de la distribución de energía eléctrica, de una parte, porque dicha actividad es ejercida por quien es propietario de redes de distribución, que para el caso particular es EBSA, y de otra, porque en el Municipio de Tuta EEPPM no tiene subestación propia. Para sustentar sus argumentos, acude a las sentencias del Consejo de Estado de 20 de octubre de 20007, de 14 de julio de 20028, 22 de octubre de 19999 y de 7 de noviembre de 200210. Precedentes jurisprudenciales que le dan la razón a la parte actora, pese a lo cual, han sido ignorados por el municipio demandado. Asegura que las EEPPM ya cumplieron con la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad industrial de

generación de energía, motivo por el cual, pretender cobrar nuevamente este impuesto en el Municipio de Tuta, implica el desconocimiento de la prohibición contenida en el parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1991. Resalta que conforme al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el sujeto pasivo del impuesto es la persona propietaria de las obras de generación de energía, en tanto que el sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción se encuentra la central de energía; presupuestos que no se cumplen en el caso concreto, porque lo cierto es que en el municipio demandado, las EEPPM no poseen obras de generación de energía y, por lo tanto, no están obligadas a pagar impuesto alguno, por este concepto. En sede administrativa no se respetó el principio de la doble instancia Expone que la “Resolución Sanción por no declarar”11 fue proferida por el Tesorero Municipal de Tuta – Boyacá, al igual que lo hizo con la resolución que decidió el 7 Expediente No. 9367, actor: CORELCA, demandado: Municipio de Montelíbano. C.P. Dr. Julio Enrique Correa Restrepo. 8 Expediente No. 10010, actor: CORELCA, demandado: Municipio de Montelíbano. C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 9 Expediente No. 9366, actor: ISAGÉN S.A. E.S.P., demandado: Municipio de Chinchiná. C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. 10 Expediente No. 12537, actor: EMGESA S.A. E.S.P., demandado: Municipio de Tocancipá. C.P. Dra. Ligia

López Díaz. 11 Folio 109. recurso de reconsideración, lo que constituye vulneración al artículo 31 de la Constitución Política. Al respecto, afirma que aún cuando en estricto sentido y en materia tributaria no existen las dos instancias que resuelven la vía gubernativa, debe darse cumplimiento a la Constitución y al Estatuto Tributario, en el sentido de que los recursos deben ser decididos por funcionarios diferentes a los que profirieron el acto inicial. Improcedencia de la sanción por extemporaneidad Respecto de la sanción por extemporaneidad impuesta en los actos administrativos demandados, afirma que el Municipio de Tuta ha vulnerado las normas relativas a las sanciones tributarias, en razón a que impuso una sanción que resulta improcedente, si se tiene en cuenta que el hecho sancionable es la extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento; circunstancia que no ha sucedido en este asunto, toda vez que EEPPM no ha presentado declaración privada por el impuesto y período en discusión. Por lo anterior y con fundamento en la sentencia C-160 de 199812, asegura que no puede entenderse como razonable y proporcional la imposición de una sanción, cuando la descripción objetiva de la misma no ha ocurrido, tornando en ilegal y abusivo el pretender derivar consecuencias económicas a cargo del contribuyente, por un hecho que no ha cometido. Agrega que en este caso, la sanción procedente sería la prevista por no declarar, que ya fue impuesta por el municipio a través de la Resolución No. 00005 de 25 de julio de 2002, que igualmente se encuentra sometida a control de legalidad

mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior concluye que la parte demandada le está aplicando dos sanciones diferentes por un mismo supuesto fáctico, lo que conduce a la nulidad de la actuación.

LA OPOSICIÓN

12 M.P. Dra. Carmen Isaza de Gómez. El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:13 En primer término, afirma que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. desarrollan una actividad económica en el Municipio de Tuta, consistente en venderle o suministrarle energía a la Siderúrgica de Boyacá S.A., quien tiene domicilio y opera en dicho ente territorial. Venta de energía que constituye la prestación de un servicio público que en el año 2002 le reportó ingresos a la parte actora. Sostiene que es claro, y no ha sido discutido, que la demandante realiza lo que en sentido genérico y no técnico frente a las normas aplicables, se entiende como comercializar, es decir, vender y suministrar energía a la Siderúrgica de Boyacá S.A., quien se enmarca dentro de la categoría de usuarios no regulados (arts. 11 y 26 Ley 143/94). Explica que aunque EEPPM utiliza otra empresa para transportar y conectar finalmente el servicio a la Siderúrgica de Boyacá S.A., no cambia el hecho que esté vendiendo directamente al usuario final (no regulado) y, por lo tanto, está prestando un servicio público domiciliario sobre el cual debe tributar, tal y como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de 27 de octubre

de 200314, en la que se traen a colación algunos argumentos expuestos en la sentencia del Consejo de Estado de 17 de agosto de 2001.15 Destaca que el Consejo de Estado no descarta la posibilidad de que el generador de energía sea al mismo tiempo el prestador del servi