CE-15001-23-31-000-2003-02211-01(2250-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – No tiene régimen especial Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior, no comparte la Sala lo expresado por el actor en cuanto expresó que su pensión debía ser reconocida de conformidad con la Ley 6 de 1945, pues antes de la ley 100 de 1993, el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

PENSION DE JUBILACION – Docente El artículo 1 de la Ley 33 de 1995, es clara al permitir la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores respecto de la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para la fecha en que entró en vigencia la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985. En el presente asunto, tal como

lo señala el acto demandado, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), el actor contaba con un tiempo de servicio de 10 años, 11 meses y 18 días, toda vez que según constancia expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá, se vinculó el 12 de febrero de 1974 y en esas condiciones, no cumplía con el requisito establecido en la citada ley.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; julio veintiséis (26) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-2211-01(2250-11)

Actor: BELARMINA SÁNCHEZ SANABRIA

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES BELARMINA SÁNCHEZ SANABRIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio JOPS 0282-03 de 22 de mayo de 2003 expedido por la Oficina del Fondo de Prestaciones del Magisterio, a través del cual se confirma lo

resuelto en las Resoluciones Nos. 1598 del 16 de noviembre de 2000 y 1348 de 24 de septiembre de 2001, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, así como Del Oficio No. JOPS 0303-03 del 6 de junio de 2003, expedido por la misma autoridad, mediante el cual indica que contra el Oficio JOPS 0282-03 de 22 de mayo de 2003, por tratarse de un acto administrativo de trámite no procede recurso alguno. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones del Magisterio de Boyacá reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión de jubilación ordinaria en cuantía de $1’056.631 mensuales con efectividad a partir del 7 de junio de 1998, fecha en la que cumplió 50 años de edad y 20 años de servicios en la educación oficial del Departamento de Boyacá. Ordenar a la parte demandada, reliquidar los ajustes pensionales reconocidos, desde cuando adquirió el derecho y de acuerdo con la fórmula actuarial aceptada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Pretensión subsidiariaSolicita declarar la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio de la administración (Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones del magisterio) frente a la petición presentada el 16 de mayo de 2003, la cual no fue respondida de fondo. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo de

la entidad demandada, en razón a que la misma no tramitó el recurso de apelación interpuesto contra la respuesta formal en relación con la petición inicial. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: El 12 de febrero de 1974, comenzó a prestar sus servicios como docente sin interrupción alguna, según consta en la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá. El 7 de junio de 1998, al cumplir 50 años de edad adquirió el status de pensionada, pues para esa misma fecha ya tenia 20 años de servicio como docente den Departamento de Boyacá. Mediante escrito radicado el 16 de mayo de 2003, solicitó al Fondo de Previsión del Magisterio de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A través de Oficio JOPS 0282-03 de 22 del mismo mes y año, la entidad negó la referida solicitud decisión que fue confirmada mediante Oficio JOPS 0303-03 de 6 de junio de 2003. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos; 1, 2, 4, 6, 13, 58 y 209.  Código Civil: artículos; 10, 27, 31 y 31.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo; 21.  Ley 6 de 1945: artículo; 17.  Ley 100 de 1993: artículo; 279.  Ley 91 de 1989: artículo; 15, literal a).  Ley 443 de 1998.  Ley 4ª de 1992.  Decreto 224 de 1972: artículos; 5 y 6.

 Decreto 178 de 1982: artículos; 1 y 2.  Decreto 2277 de 1979.  Decreto 111 de 1996: artículo 36. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2011, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento de la normatividad pensional que regula la presente controversia, señaló que la Ley 100 de 1993 se encontraba vigente para la época en que la actora formuló su reclamación pensional (16 de mayo de 2003), sin embargo la prestación no se somete a la normatividad establecida en dicha ley, por cuanto en el inciso segundo del artículo 279 consagró como excepción a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. El régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, normatividad general que en materia de pensión de jubilación se aplica a los servidores públicos de todos los niveles que no fueron excluidos de ella, consagra tres excepciones a saber: Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, (13 de febrero de 1985), contaban con quince (15) años de servicios, a quienes se les aplicaría la normatividad a anterior sobre edad de jubilación, y Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los

requisitos para obtener la pensión de jubilación, continuaran rigiéndose por las normas anteriores. En consecuencia, concluyó el Tribunal que los docentes sólo tienen derecho a la pensión de que trata la Ley 6ª de 1945, cuando al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985 o bien ya había cumplimiento los requisitos para la pensión de jubilación o a 13 de febrero de 1985 (fecha de promulgación) tuvieran 15 años continuos o discontinuos de labores, y como para esa fecha la demandante no acreditó el mínimo de 15 años de servicio pues sólo contaba con 11 años, un día no le es aplicable el Decreto 3135 de 1968 y menos la Ley 6ª de 1945, sino la Ley 33 de 1985, razón por la que no es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión con 50 años de edad y 20 de servicios y menos aún puede privilegiarse de la excepción contemplada en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 33 de 1985. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 155 a 158 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, le es aplicable excepcionalmente a la actora por ser docente del régimen especial. Como lo afirmó el Tribunal en la sentencia apelada, mediante Resolución No. 008031 del 7 de julio de 1999, la Subdirección General de Prestaciones Económicas, se reconoció y ordenó el pago a favor de la actora, de una pensión

mensual de jubilación en cuantía de $834.262 efectiva a partir del 7 de junio de 1998 conforme a la Ley 100 de 1993, por considerar que la beneficiaria había laborado un total de 8860 días, que contaba con 50 años de edad y que adquirió el status de pensionada en dicha fecha. La sentencia impugnada no hace un estudio juicioso del caso concreto, pues deja de lado una posición clara de la jurisprudencia en relación con la aplicación de las normas laborales más favorables al trabajador, pues la finalidad del régimen de transición es proteger las condiciones de edad y tiempo de servicio para aquellos servidores que se encontraran próximos a pensionarse. Se encuentra probado en el expediente que la demandante nació el 7 de junio de 1948, lo que indiscutiblemente significa que para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, en consecuencia, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma norma, es decir, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. Para resolver, se CONSIDERA BELARMINA SÁNCHEZ SANABRIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de los actos administrativos señalados en el encabezado de la presente providencia, por medio de los cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como docente oficial. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de

restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación como docente oficial en los términos de la Ley 6 de 1945. Se contrae en consecuencia el problema jurídico, a establecer si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en la Ley 6 de 1945, es decir, 20 años de servicio y 50 de edad. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Hasta antes de la expedición del Decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la Ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquel, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley sólo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial. Posteriormente se expidió la Ley 33 de enero 29 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. En su artículo 1º se determinó: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” (se resalta). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los

empleados oficiales sin importar el orden (nacional, departamental o municipal) al que pertenezcan, salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determina expresamente la ley y quienes disfruten de un régimen especial (inciso 2º ibídem). En otras palabras, al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del decreto 2277/79) pero, en manera alguna, regula lo relativo a régimen pensional. En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (art. 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, art. 279, 60 de 1993, art. 6, y 115 de 1994, art. 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su

actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior, no comparte la Sala lo expresado por el actor en cuanto expresó que su pensión debía ser reconocida de conformidad con la Ley 6 de 1945, pues antes de la ley 100 de 1993, el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dispuso un régimen de transición en los siguientes términos: … Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las

disposiciones que regían en el momento de su retiro…. La norma transcrita es clara al permitir la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores respecto de la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para la fecha en que entró en vigencia la ley, ello es, el 13 de febrero de 1985. En otras palabras, si el demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. En el presente asunto, tal como lo señala el acto demandado (fls.11), para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), el actor contaba con un tiempo de servicio de 10 años, 11 meses y 18 días, toda vez que según constancia expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá, se vinculó el 12 de febrero de 1974 y en esas condiciones, no cumplía con el requisito establecido en la citada ley. En consecuencia, es claro que la demandante no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente, calidad que no lo sustrae de los mandatos del articulo 1° de la Ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones y, por ende, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo tanto el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia del Tribunal que denegó

las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 25 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por BELARMINA SÁNCHEZ SANABRIA, en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO