CE-15001-23-31-000-2003-02963-01_20040226-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión en tanto se advierte la manifiesta infracción de las normas alegadas La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A. (…). Tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda; su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad, la medida de suspensión provisional debe mirarse con criterio restrictivo, para lo cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, debe aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas y sistemáticas, reservadas para el fallo correspondiente, cuando ya se han superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, pues si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico recurre a lucubraciones, a interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. (…). La prosperidad de la medida de

suspensión provisional está sujeta al cumplimiento de los requisitos generales previstos en el artículo 152, al igual que la satisfacción de las exigencias derivadas de la causal de inhabilidad invocada. (…). Demostrado lo anterior, igualmente se tiene por probado el ejercicio de dirección o autoridad administrativa por parte del señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS en el municipio de Tunja, lo cual se desprende de lo consignado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. (…). Al ser el INDEBOY una entidad descentralizada del Departamento de Boyacá, surge en forma clara, sin acudir a mayores razonamientos, que su gerente ejerce autoridad administrativa en el departamento y por contera en su sede principal el municipio de Tunja. Contrario a lo censurado por el recurrente a la providencia impugnada, para advertir en grado manifiesto la vulneración del ordenamiento jurídico no fue necesario acudir a profundos razonamientos, tan solo bastó con hacer una confrontación directa entre las normas jurídicas señaladas como transgredidas y los documentos públicos aducidos con la solicitud precautelativa, de donde afloró, por sí misma, la conclusión de que el Concejal Electo por el municipio de Tunja JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, puesto que dentro de los doce meses anteriores a su elección, su hermano (…) ejerció autoridad administrativa en el mismo municipio, en su condición de Gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá “INDEBOY”. Por tanto, se

confirmará la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02963-01(3217)

Actor: CESAR AUGUSTO LOPEZ MORALES

DEMANDADO: JAVIER ORLANDO GARCÍA VARGAS - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE TUNJA – BOYACÁ Referencia: Electoral - Apelación Auto Decreta Suspensión Provisional Decide la Sala el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el numeral 5 de la parte resolutiva del auto signado el 1º de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto de elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS como Concejal del Municipio de Tunja, período 2004 – 2007. I.- ANTECEDENTES 1.- Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá encontró probada la causal de inhabilidad para concejales, prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, artículo 40, en forma ostensible, respecto del

señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, con fundamento en los siguientes y similares razonamientos. Analizando uno a uno los elementos de la causal invocada determinó el Tribunal que se acreditó: 1.- Que el señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS resultó electo Concejal del Municipio de Tunja, para el período 2004 – 2007; 2.- El parentesco entre éste y JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, en segundo grado de consanguinidad, basado en los registros civiles aportados en copia auténtica; 3.- El desempeño de JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS como Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá, hecho acreditado con su decreto de nombramiento y certificado de ejercicio del cargo. Dedujo el Tribunal de lo anterior y del Estatuto Básico del Instituto, contenido en la Ordenanza 016 del 16 de agosto de 1996 (acto de creación), que el cargo de Gerente del mismo entraña el ejercicio de una autoridad administrativa. 2.- Recurso de apelación Para el apoderado recurrente la vulneración deducida por el Tribunal Administrativo de Boyacá no es manifiesta, no resulta de la mera confrontación directa o mediante aducción de documentos, por el contrario hubo de hacerse “un ejercicio analítico e interpretativo inoportuno y precipitado, para oponerse y desvirtuar la expresión popular local, sin existir las condiciones y previsiones legales que permitan adoptar por la vía cautelar una decisión de carácter definitivo y radical, en detrimento de los postulados del derecho fundamental del debido proceso” (fl. 93), efectuando en

análisis en detalle, propio del fallo, tanto del alcance del artículo 43.4 de la Ley 617 de 2000 como del material probatorio individualmente y en conjunto, para afirmar que “el Instituto de Deportes de Boyacá “tiene la condición de autoridad administrativa con respecto al municipio de Tunja”, en el sector deportivo, situación fáctica que no aparece demostrada, ni acreditada, ni inferida, ni manifestada de bulto o de manera directa, en los términos del art. 152 del C.C.A., en la demanda”, y luego concluir que el cargo de Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá tiene incidencia en la elección de un concejal municipal. 3.- Trámite del recurso Dentro de su oportunidad procesal el apoderado judicial de la parte demandada formuló recurso de apelación contra la providencia del 1º de diciembre de 2003, en la parte que acogió la solicitud de suspensión provisional. El Tribunal Administrativo de Boyacá, con auto del 14 de enero de 2004, concedió el recurso de alzada, que una vez aquí debe resolverse de plano, previas las siguientes, II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 1º de diciembre de 2003, mediante el cual se negó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. 2.- De la Suspensión Provisional La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152

del C.C.A., cuyos apartes pertinentes señalan: “Art. 152.- Modificado Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; ...” Tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda; su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad, la medida de suspensión provisional debe mirarse con criterio restrictivo, para lo cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, debe aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas y sistemáticas, reservadas para el fallo correspondiente, cuando ya se han superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, pues si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico recurre a

lucubraciones, a interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. 3.- Problema Jurídico Planteado con el Recurso de Apelación y su Solución por esta Sala Cuestiona el apoderado de la parte demandada el auto proferido el 1º de Diciembre de 2003 por la Sala de Decisión No. 3, del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la parte que decretó la suspensión provisional del acto de elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, porque vulneró el debido proceso por inobservancia de lo preceptuado en el artículo 152 del C.C.A., toda vez que se decretó la suspensión sin contar con la demostración palmar de la vulneración al ordenamiento jurídico, sin que en grado manifiesto quedara a la vista la violación de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. La causal que dio lugar a la suspensión provisional del acto de elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS como Concejal de Tunja, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, corresponde al numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que literalmente enseña: “Quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo

municipio o distrito; ...” La prosperidad de la medida de suspensión provisional está sujeta al cumplimiento de los requisitos generales previstos en el artículo 152, al igual que la satisfacción de las exigencias derivadas de la causal de inhabilidad invocada, consistentes en demostrar: a.-) El acto de elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS como Concejal del Municipio de Tunja, para el período 2004 – 2007; b.-) Parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el Concejal Electo de Tunja JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS y JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS; y c.-) El ejercicio de autoridad civil, política o administrativa por parte de JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, en el Municipio de Tunja, dentro de los doce meses anteriores a la elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS. Uno a uno se analizarán los anteriores puntos. a.-) La condición de Concejal Electo por el Municipio de Tunja, período 2004 – 2007, del señor JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS se acreditó con la copia auténtica del Acta General de Escrutinio para Corporaciones Públicas de la Comisión Escrutadora Municipal, efectuada el 1º de noviembre de 2003 (fls. 14 a 26). b.-) El parentesco en segundo grado de consanguinidad entre JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS y JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS se demostró con la copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de uno y otro (fls. 11 y 12); y

c.-) Para el ejercicio de autoridad administrativa por parte de JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS se cuenta con el siguiente caudal probatorio:  Copia auténtica del Decreto No. 1515 del 2 de agosto de 2002, expedido por el Gobernador de Boyacá, nombrando a JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS para desempeñar el cargo de Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá (fl. 27).  Certificación expedida el 12 de noviembre de 2003 por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, en la cual se consigna que JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS “viene laborando desde el dos (2) de agosto de 2002” y “En la actualidad se encuentra en ejercicio de sus funciones como Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá” (fl. 28).  Copia auténtica del acta de posesión de JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS como Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá, del 2 de agosto de 2002 (fl. 29).  Copia auténtica de la Ordenanza No. 0036 del 10 de septiembre de 2002, expedida por la Asamblea de Boyacá “POR LA CUAL SE CREA UNA CONTRIBUCIÓN CON DESTINO AL DEPORTE, LA RECREACIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE, LA CULTURA, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” (fls. 30 a 35).  Copia auténtica de la Ordenanza No. 016 del 16 de agosto de 1996, expedida por la Asamblea de Boyacá “POR MEDIO DE LA CUAL SE CREA EL INSTITUTO

DEPARTAMENTAL DE JUVENTUD Y DEPORTE DE BOYACÁ”, en la cual se lee: “ARTÍCULO 1º.- CREACIÓN Y NOMBRE: Créase el Establecimiento Público del orden departamental que se denominará Instituto Departamental de Juventud y Deporte de Boyacá. ARTÍCULO 2º.- PERSONERÍA JURÍDICA: El Establecimiento Público creado mediante la presente Ordenanza se constituye como persona jurídica de derecho público del orden departamental dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Despacho del Gobernador del Departamento. (...)” (fls. 36 a 51).  Copia auténtica de la Ordenanza No. 039 del 26 de diciembre de 1996, expedida por la Asamblea de Boyacá, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADICIONA Y COMPLEMENTA LA ORDENANZA 016 DE FECHA 16 DE AGOSTO DE 1996, QUE CREO EL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE JUVENTUD Y DEPORTE DE BOYACÁ”, en la cual se estableció, entre otras cosas, que “El Gerente será el representante legal del Instituto” (fls. 52 a 58).  Copia auténtica de la publicación efectuada en el Diario “EL BOYACENSE”, del Decreto No. 1682 del 30 de noviembre de 2001, expedido por el Gobernador de Boyacá, “Por medio del cual se modifica el Estatuto Básico del Instituto Departamental de Juventud y Deporte de Boyacá” (fls. 59 a 61). Del material probatorio que antecede advierte la Sala que el señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS, hermano del señor JUVER ORLANDO GARCÍA

VARGAS, dentro de los doce meses anteriores a su elección ejerció el cargo de Gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá “INDEBOY”, entidad que tiene su domicilio en Tunja y desarrolla su objeto en toda “la población del Departamento” (Dto. Departamental 1682 de 2001 Art. 7). Demostrado lo anterior, igualmente se tiene por probado el ejercicio de dirección o autoridad administrativa por parte del señor JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS en el municipio de Tunja, lo cual se desprende de lo consignado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual “Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales” (Resalta la Sala). Al ser el INDEBOY a una entidad descentralizada del Departamento de Boyacá, surge en forma clara, sin acudir a mayores razonamientos, que su gerente ejerce autoridad administrativa en el departamento y por contera en su sede principal el municipio de Tunja. Contrario a lo censurado por el recurrente a la providencia impugnada, para advertir en grado manifiesto la vulneración del ordenamiento jurídico no fue necesario acudir a profundos razonamientos, tan solo bastó con hacer una confrontación directa entre las normas jurídicas señaladas como transgredidas y los documentos públicos aducidos con la solicitud precautelativa, de donde afloró, por sí misma, la conclusión de que el Concejal Electo por el municipio de Tunja

JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS, estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, puesto que dentro de los doce meses anteriores a su elección, su hermano JORGE ARMANDO GARCÍA VARGAS ejerció autoridad administrativa en el mismo municipio, en su condición de Gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá “INDEBOY”. Por tanto, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E | CONFIRMAR el numeral 5 de la parte resolutiva del auto proferido el 1º de diciembre de 2003, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por CÉSAR AUGUSTO LÓPEZ MORALES contra la elección de JUVER ORLANDO GARCÍA VARGAS como Concejal Municipal de Tunja, período 2004 – 2007. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA