CE-15001-23-31-000-2003-02985-01_20040603-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión pues su estudio requiere un análisis propio de la sentencia De manera que la causal de inhabilidad prevista en esa disposición [artículo 95, numeral 3, Ley 136 de 1994] en relación con la celebración de contratos exige que se reúnan los siguientes presupuestos: 1. Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. 2. Que esa intervención se haya producido dentro del año anterior a la fecha de la elección. 3. Que el contrato o contratos en cuya celebración haya intervenido el elegido, deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (…). Para la Sala, con los documentos (…) relacionados no se demuestra que el Alcalde demandado se encontrara inhabilitado para ser elegido como tal, pues de los mismos no se desprende con certeza que dentro del año anterior a la fecha de la elección -26 de octubre de 2003hubiese intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios con el INPEC al que alude el demandante. (…). [L]o cierto es que de esos documentos no se desprende la fecha de celebración del contrato y, por tanto, no se puede establecer si la intervención se produjo dentro del término de inhabilidad. Además, si bien se plantea la celebración de una prórroga del contrato, lo evidente es que tampoco se puede establecer la fecha de ésta y adicionalmente no se podría concluir si para efectos de la inhabilidad es o no un nuevo contrato, pues se

requiere de un estudio que, por su complejidad, es propio de la sentencia y no de una providencia como la que resuelve la solicitud de suspensión provisional. (…). En esta forma, la Sala considera que en este momento no se puede concluir en la afirmación de que para la fecha de su elección el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad planteada en la solicitud de suspensión provisional. En consecuencia, se revocará el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02985-01(3375)

Actor: GABRIEL HERNANDO ARANGUREN DIAZ

DEMANDADO: NELSON URIEL GONZALEZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

SANTA ROSA DE VITERBO - BOYACÁ Referencia: Electoral Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Señor Nelson Uriel González Pedraza contra el auto del 16 de abril de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El ciudadano Gabriel Hernando Aranguren Díaz, actuando en su propio nombre,

ejerció la acción de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad de la Resolución número 008 del 7 de noviembre de 2003, emitida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento de Boyacá, que declaró la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del municipio de Santa Rosa de Viterbo para el periodo constitucional 2004 a 2007. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En escrito separado de la demanda, presentado antes de la admisión de aquella, el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de esa medida afirma que el Señor Nelson Uriel González Pedraza, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección como alcalde de Santa Rosa de Viterbo, prestó sus servicios como odontólogo en la Cárcel de El Olivo de Santa Rosa de Viterbo hasta el 31 de enero de 2003, en virtud de la orden de prestación de servicios profesionales que suscribió con el Instituto Nacional Penitenciario INPEC para que laborara dentro del municipio hasta el 31 de diciembre de 2002, la cual fue prorrogada hasta el 31 de enero de 2003 . Afirma que el ejercicio propio de sus funciones implicó para el Señor González Pedraza un trato especial y deferente con los internos, personal administrativo y de guardia de ese establecimiento carcelario, circunstancia que pudo incidir en el resultado de la votación, pues en la respectiva mesa obtuvo la mas alta votación entre los candidatos a la Alcaldía del municipio de Santa Rosa de Viterbo. Así,

señala que de un total de 11 votos depositados por los internos de la Cárcel El Olivo, 8 fueron a favor del odontólogo, motivo suficiente para determinar que el favorecimiento que obtuvo el candidato elegido provino de la reciente prestación de servicios profesionales en esa institución. Considera que el candidato González Pedraza se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y, consecuencialmente, procede la suspensión provisional del acto de elección. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la providencia que es objeto de impugnación, decretó la suspensión provisional del acto acusado. Consideró que de la confrontación de la norma invocada por el demandante con las pruebas que reposan en el expediente (la constancia expedida el 26 de noviembre de 2003 por el Jefe de la Oficina Jurídica del INPEC, copia de la Orden de Prestación de Servicios número 705 del 2 de abril de 2002 y su acta adicional, certificación expedida por la Personera Municipal de Santa Rosa de Viterbo y la declaración rendida por la enfermera de la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo) se desprendía con claridad que para la fecha en que el Señor Nelson Uriel González Pedraza resultó elegido como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la

Ley 617 de 2000, pues había celebrado contrato de prestación de servicios con el INPEC, el que se ejecutó en el establecimiento carcelario de Santa Rosa de Viterbo dentro del año anterior a su elección, circunstancia que lo hacía inelegible al cargo de Alcalde de ese municipio. 4.- La impugnación.- El demandado, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto en orden a que se revoque la medida provisional decretada. Sostiene que la petición no cumple el requisito previsto en el artículo 152 del C.C.A. relativo a la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la demanda. En apoyo de esa conclusión expone los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. Ha dicho la jurisprudencia que el términos de la inhabilidad de que trata el artículo 95, numeral 3, de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, debe contabilizarse a partir de la celebración del contrato1. En el caso de estudio se tiene que según la constancia expedida por la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el Doctor Nelson Uriel González Pedraza prestó sus servicios, mediante orden de prestación de servicios número 705 de 2002, entre el 2 de abril de 2002 y el 28 de febrero de 2003. Aplicando la aludida jurisprudencia se tiene que el término de la inhabilidad en cuestión se debe contabilizar a partir del 2 de abril de 2002 y, consecuencialmente, ya había transcurrido para la fecha en que se realizó la elección -26 de octubre de 2003-.

2º. La jurisprudencia igualmente ha indicado que la figura de la suspensión provisional es excepcional y procede cuando la violación de una norma superior salte a la vista y se pueda percibir a través de una sencilla comparación. En este caso no se puede afirmar que el Señor González Pedraza se encontraba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues obran pruebas fehacientes que señalan que entre la fecha de celebración del contrato y las elecciones del 26 de octubre de 2003, había transcurrido un término superior a doce medes. El Tribunal obró con ligereza al considerar demostrado que el contrato se había celebrado dentro del año anterior a la elección, dado que se estableció que ese hecho ocurrió el 2 de abril de 2002, esto es 18 meses antes de la elección. 3º. Debe tenerse en cuenta, además, que la finalidad que persigue esa norma al establecer las inhabilidades en los procesos electorales es la de evitar situaciones prevalentes o de ventaja sobre los demás candidatos. En este caso el Doctor González Pedraza prestó atención odontológica a los internos de un establecimiento penitenciario de características especiales, pues el Centro Penitenciario y Carcelario Granja Los Olivos es un sitio de reclusión de condenados, quienes no sufragaron para elegir Alcalde de Santa Rosa de Viterbo como lo certifica la Directora de esa institución. Es decir que la naturaleza del contrato no alteró la igualdad de oportunidades de los demás candidatos a ese cargo. 1 Sentencias del 14 de agosto de 1995, expediente 1347 y del 24 de agosto de 2001, Expediente

2000-4451 (2610) 4º. No aparece demostrado de bulto que la ejecución del contrato sea para ese municipio, pues el contrato se celebró en Bogotá con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, entidad del orden nacional que no tiene ninguna influencia en Santa Rosa de Viterbo. Además, la función desarrollada por el Doctor González Pedraza no tuvo ninguna relación con la administración municipal, su labor se limitó a la atención de los internos del establecimiento carcelario. CONSIDERACIONES El demandante plantea la inhabilidad de la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el periodo 2004 a 2007 con fundamento en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 La inhabilidad la apoya en el hecho según el cual el Señor González Pedraza celebró contrato de prestación de servicios con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECpara prestar sus servicios como odontólogo en la Cárcel de El Olivo de Santa Rosa de Viterbo, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, y hasta el 31 de diciembre de 2002, el cual fue prorrogado para que los prestara hasta el 31 de enero de 2003. La inhabilidad invocada y establecida en el artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, según modificación del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, es del siguiente contenido: “ Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136

de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: ….

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

De manera que la causal de inhabilidad prevista en esa disposición en relación con la celebración de contratos exige que se reúnan los siguientes presupuestos:

1. Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros.

2. Que esa intervención se haya producido dentro del año anterior a la fecha de la elección.

3. Que el contrato o contratos en cuya celebración haya intervenido el elegido, deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Para acreditar la inhabilidad del Señor Nelson Uriel González Pedraza para ser elegido Alcalde de Santa Rosa de Viterbo, el demandante acompañó los siguientes documentos: a. Original de la certificación del 26 de noviembre de 2003, suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, según la cual el Señor Nelson Uriel González Pedraza prestó sus servicios en esa entidad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Santa Rosa de Viterbo “… mediante orden de prestación de servicios No. 705/02 como odontólogo ininterrumpidamente desde el 2 de abril de 2002 hasta el 28 de

febrero de 2003 (folio 71). b. Original de la declaración con fines extraprocesales rendida el 22 de noviembre de 2003 por Elvira Mejía Solano ante el Notario Tercero de Sogamoso el 22 de noviembre de 2003, en la que se afirma que el Doctor Nelson Uriel González Pedraza estuvo vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario mediante orden de prestación de servicios como odontólogo, y que el último contrato se terminó el 31 de diciembre de 2002 pero le fue prorrogado hasta el 31 de enero de 2003 (folio 2). c. Fotocopia de la Orden de Prestación de Servicios número 705 de 2002 suscrita entre el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario como contratante, y el Señor Nelson Uriel González Pedraza como contratista. En virtud de esa orden el contratista se comprometió para con el Instituto a prestar sus servicios como odontólogo en la Cárcel Judicial de Sana Rosa de Viterbo. Según su cláusula octava, el contrato tendría una duración de nueve (9) meses contados a partir del Acta de iniciación de labores (folios 99 a 101). d. Fotocopia del Acta Adicional a la Orden de Prestación de Servicios número 705 de 2002, mediante la cual se prorroga la duración de la misma en un mes mas contado a partir de la terminación de labores de la orden principal (folio 102). e. Original de la certificación del 3 de marzo de 2003, suscrita por la Personera Municipal de Santa Rosa de Viterbo, según la cual la Cárcel del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, conocido como Granja Integral Los Olivos, está

ubicada en la vereda El Olivo en jurisdicción de ese municipio (folio 155). Para la Sala, con los documentos antes relacionados no se demuestra que el Alcalde demandado se encontrara inhabilitado para ser elegido como tal, pues de los mismos no se desprende con certeza que dentro del año anterior a la fecha de la elección -26 de octubre de 2003hubiese intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios con el INPEC al que alude el demandante. En efecto, en primer término, aceptando que la fotocopia del contrato de prestación de servicios número 705 de 2002 y el acta de su adición son auténticas en la medida en que fueron remitidas al demandante por funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC junto con el oficio número 7130, cuya fotocopia autenticada obra al folio 98, lo cierto es que de esos documentos no se desprende la fecha de celebración del contrato y, por tanto, no se puede establecer si la intervención se produjo dentro del término de inhabilidad. Además, si bien se plantea la celebración de una prórroga del contrato, lo evidente es que tampoco se puede establecer la fecha de ésta y adicionalmente no se podría concluir si para efectos de la inhabilidad es o no un nuevo contrato, pues se requiere de un estudio que, por su complejidad, es propio de la sentencia y no de una providencia como la que resuelve la solicitud de suspensión provisional. En segundo término, la certificación expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, no acredita la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios, pues solo indica el periodo de prestación

de servicios del Señor González Pedraza a esa entidad -2 de abril de 2002 al 28 de febrero de 2003-. Y si se toma como fecha de celebración del contrato la de iniciación de prestación de servicios no se presentaría la causal de inhabilidad, pues esto indicaría que no se celebró dentro del año anterior a la fecha de la elección. Y la declaración extraproceso de la Señora Elvira Mejía Solano tampoco indica la fecha de celebración del contrato. En esta forma, la Sala considera que en este momento no se puede concluir en la afirmación de que para la fecha de su elección el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad planteada en la solicitud de suspensión provisional. En consecuencia, se revocará el auto apelado.

DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se revoca el auto del 16 de abril de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Nelson Uriel González Pedraza como Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Viterbo para el periodo 2004 a 2007. En su lugar, niégase esa medida provisional. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario