CE-15001-23-31-000-2003-03083-01(2334-08)-2012

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación. Principio de inescindibilidad El anterior razonamiento no es acertado, por cuanto son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el asunto en estudio, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones para los entes nacionales, se afectó el monto de la pensión del actor y de paso se desnaturalizó el régimen.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985

PENSION DE JUBILACION – Liquidación. Factores La liquidación de la pensión de jubilación, de quienes accedan a ella al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. No obstante, esta Corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de

la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03083-01(2334-08)

Actor: ALVARO LOPEZ LOPEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 17 de enero de

2008. ANTECEDENTES ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZ a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de las Resoluciones 27077 del 30 de noviembre de 2001 y 004149 del 17 de junio de 2002, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le reliquidó la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pretende que se incluyan dentro de la liquidación de la prestación reconocida todos los incrementos porcentuales, primas y demás emolumentos que constituyen salario, según lo establecido por la Ley 4ª

de 1966, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, así como los ajustes de valor sobre dichas sumas y los intereses moratorios. Los hechos de la demanda se resumen así: Cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia como docente de tiempo completo. Por medio de la Resolución No. 6764 del 27 de abril de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, pero no le tuvo en cuenta el valor total de todas las primas y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del derecho, razón por la que solicitó la reliquidación. La entidad demandada, por medio de la Resolución No. 27077 del 30 de noviembre de 2001, reliquidó la pensión, pero no le tuvo en cuenta todos los factores, pues la prestación la liquidó sobre la asignación básica. Interpuesto el recurso de apelación, a través de la Resolución No. 004149 del 17 de junio de 2002, modificó la parte pertinente y le reliquidó la pensión, sin embargo, los intereses económicos se lesionan ostensiblemente, porque la cuantía se ve notoriamente rebajada. NORMAS VIOLADAS Citó las siguientes:  C.P., artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58  Ley 6ª de 1945  Decreto Ley 1600 de 1945  Ley 171 de 1961  Ley 33 de 1985 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacádeclaró la nulidad del acto acusado y a título

de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del demandante. Para adoptar la anterior decisión, en síntesis, manifestó que el actor se encuentra en régimen de transición y en consecuencia, le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a la entrada en vigencia de dicha Ley, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio como docente al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Quiere decir lo expresado, que tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad y 20 de servicio, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 33 de 1985. EL RECURSO DE APELACIÓN Obra a folio 185 y siguientes, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Entidad demandada, en el que expone las siguientes razones: Los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Sector Público, no tienen un régimen especial ni para el reconocimiento u otorgamiento del derecho prestacional ni para la liquidación y pago de la mesada pensional. A 1º de abril de 1994, el actor tenía más de 40 años de edad y por lo tanto está amparado por el régimen de transición. Adquirió su status jurídico el 17 de febrero de 1999 y por tanto la norma aplicable para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es el régimen general contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y para su liquidación es la Ley 100 de 1993. Lo anterior por cuanto en aplicación del régimen de transición establecido en la

Ley 100 de 1993, se respetaron tres requisitos, como son: el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente. Es por esa razón que al demandante se le aplicaron las Leyes 33 y 62 de 1985, para tales requisitos, mas no respecto de los factores salariales a los cuales les corresponde, necesariamente, lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Por consiguiente, al liquidar la pensión, la entidad sólo pudo tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social, señalados en forma taxativa en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por el demandante. Para resolver, se C O N S I D E R A Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones 27077 del 30 de noviembre de 2001 y 004149 del 17 de junio de 2002, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le reliquidó la pensión de jubilación, en cuanto no le reconoció todos los incrementos porcentuales, primas y demás emolumentos que constituyen salario. El Tribunal, al dictar la primera instancia accedió a las súplicas de la demanda al considerar que el actor se encontraba en régimen de transición y por tanto la normatividad que debía aplicársele era la contenida en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. La entidad demandada interpone recurso de apelación con el argumento de que

al demandante se le aplicaron las Leyes 33 y 62 de 1985, para los requisitos de edad y tiempo de servicio, mas no respecto de los factores salariales a los cuales les corresponde, necesariamente, lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La Sala confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: La entidad demandada, para efecto de determinar el ingreso base de liquidación, tomó el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es decir, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de abril de 1999. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida al demandante se debe liquidar con el promedio de lo devengado por el actor, por el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones o de conformidad con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985. No se discute y así obra en el expediente que ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZprestó sus servicios en la UNIVERSIDAD PEDAGÓTICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA, por un tiempo total de servicios de 9013 días. (fl. 3 del expediente). Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZ, nació el 17 de febrero de 1944, según obra a folio 93 del expediente. De lo anterior se concluye que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad

Social para los servidores públicos del orden nacional, 1º de abril de 1994, ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZ contaba con más de 50 años de edad, lo que significa que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley o la que le resulte más favorable1. 1 Corte Constitucional. Sentencia T625 de 1º de julio de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se debe determinar conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del Sistema General de Seguridad Social previsto en la citada Ley. El anterior razonamiento no es acertado, por cuanto son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el asunto en estudio, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones para los entes nacionales, se afectó el monto de la pensión del actor y de paso se desnaturalizó el régimen.

Además, para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta Corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la sentencia C-168 de 1995, al decidir sobre su constitucionalidad: “... Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva Ley. Se repite, el régimen de transición es un beneficio que la Ley confiere al servidor que cumple los presupuestos que ella misma señala, consistentes en que, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión,

se aplica en su integridad la normatividad anterior. Es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo, “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”. No obstante, si se aplica esta disposición al caso presente, se afecta el monto de la pensión y el régimen de transición deja de ser un beneficio, pues como se desprende de los actos acusados, si se aplica en su integridad la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión arroja la suma de $299.670.oo, en cambio si se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicho valor se disminuye considerablemente, pues según la demanda, quedaría en un valor de $171.179.34. No aplicar en su integridad la norma legal anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión de la servidora, implica además de desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Así mismo, al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica. La Corte Constitucional, en sentencia C-168/95, al conocer de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa al trabajador, expreso: “De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.” De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva

etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador...” En armonía con lo anterior, concluye la Sala, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que, las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada Ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la Ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en los términos ya indicados. 2” Tampoco resultan aplicables al actor los factores prestacionales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el monto de su pensión, pues esta Corporación en oportunidades anteriores ha reprochado la aplicación indebida de las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, para aquellos casos como

el del demandante, quien está cobijado por el régimen de transición previsto en su artículo 36 Ibídem. Textualmente se ha expresado: “… No es materia de discusión y el Juzgador de la primera instancia lo precisó, que el Señor BARRAGAN MARIN se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión, en cuanto 2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Noviembre 30 de 2000. Expediente No. (3055) 2004-00. Actor Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIcontra Esperanza Pinzón Martín. Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior, ello significa, que para efectos de la liquidación de la pensión, no se aplican las previsiones del Decreto 1158 de 1994, puesto que este es un decreto reglamentario de la Ley 100/933.” Ahora bien, como ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZ es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que rige su derecho es el anterior a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que se consolida con 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, dispuso que la base de liquidación de los aportes, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descaso obligatorio. La disposición antes referida fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia 4 de septiembre de 2003 - Expediente No. 2500023250001999648401 (3636/02). Actor: Juan Carlos Barragán Marín contra Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que haya servido de base para calcular los aportes.” De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, la liquidación de la pensión de jubilación, de quienes accedan a ella al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. No obstante, esta Corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Textualmente, ha expresado: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario,es deciraquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.4” Por lo expuesto, la Sala estima desacertado el planteamiento que expuso la Caja nacional de Previsión Social –EICE en liquidación, para liquidar el monto la pensión del actor. En consecuencia, seconfirmará el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia del 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por ÁLVARO LÓPEZ LÓPEZ contra la Caja Nacional de Previsión –EICE en liquidación, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 4 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandiacontra – Caja Nacional de Previsión Social.

GUSTAVO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO