CE-15001-23-31-000-2003-03562-01(AP)-2007

PUENTE PEATONAL EN MUNICIPIO DE TUNJA - Invulneración de derechos colectivos ante gestión anterior a la notificación de la demanda / SUSTRACCION DE MATERIA EN ACCION POPULAR - Hecho superado durante el trámite Las fechas de las actuaciones precedentes permiten aseverar que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda el Municipio de Tunja ya había incluido en su presupuesto de rentas y gastos la partida correspondiente a la construcción del puente peatonal sobre el río Jordán, lo cual se hizo mediante Decreto 0204 del 31 de diciembre de 2003, e igualmente elaborado el presupuesto para la construcción de las barandas peatonales fechado en el mes de enero de 2004, eventualmente el día 14. Ello se colige así por cuanto la notificación del auto admisorio de la demanda se produjo: –Personalmente al Agente del Ministerio Público el día 18 de diciembre del año 2004. Personalmente a José Ignacio Montero Cruz Decreto 0022 /2004” el 20 de enero de 2004. Personalmente a Bertha Inés Bello Figueredo el 22 de enero de 2004, previo envío de las boletas de citación número 2040029236 al Municipio de Tunja cuyas copias reposan a folios 14 y 15 del informativo, y la número 2040029237 a la Defensoría del Pueblo. Ahora bien, el hecho de que después de la notificación del auto admisorio de la demanda se haya suscrito la orden de trabajo para construir las barandas peatonales objeto de la acción popular, e incluso que se haya materializado su construcción, no indica que el ente territorial se haya mantenido

ajeno a esta necesidad de la colectividad, sino que tales actuaciones ocurrieron como consecuencia de las primeras gestiones presupuestales adelantadas. Con todo es claro que en el trámite de primera instancia se efectuó la obra echada de menos, produciéndose la sustracción de materia, el hecho superado, o la carencia de objeto, como se dejó advertido al iniciar estas consideraciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., primero (1o.) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03562-01(AP)

Actor: RONALD FRANCISCO ROJAS DIAZ Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 31 DE MARZO DE

2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las súplicas de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. RONALD FRANCISCO ROJAS DIAZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá contra el MUNICIPIO DE TUNJA, con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público; a la seguridad pública; a la

seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previstos en los literales d), g), l), y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En los extremos de las vías que cruzan sobre el cauce del río Jordán y conducen a los barrios Patriotas, San Antonio, Jordán, Cooservicios, Urbanización Bochica, Villa Bachué, y Nazareth, de la ciudad de Tunja, no existen barandas, lo que pone en peligro a las personas que diariamente se movilizan por dicho lugar, pues el espacio público no es seguro y corren el riesgo de caer a las aguas negras que conduce el mencionado río.

2. La carencia de barandas propicia que se presenten situaciones anómalas en detrimento de los derechos de la comunidad y de su segura circulación por el lugar, en especial a la altura de la Avenida Patriota, en las vías de entrada y salida

de los Barrios San Antonio, Villa Bachué, Bochica, Cooservicios y en la calle 6ª cerca a los barrios Nazareth y Jordán. I.2. PRETENSIONES. El actor persigue: “PRIMERO: Que se declare el municipio de Tunja es responsable por la amenaza de los derechos e intereses colectivos mencionados en este escrito que se encuentran consagrados en la Ley 472 de 1998.

SEGUNDO: Que se ordene al municipio de Tunja que dentro de un tiempo razonable construya las barandas adecuadas en los sectores que se exige para proteger los derechos e intereses colectivos de la comunidad amenazada.

TERCERO: Que se condene al municipio al pago de las costas procesales.

CUARTO: Que se otorgue el incentivo económico fijado por la Ley 472 artículo 39, como estímulo para la protección de derechos e intereses colectivos.”

II. CONTESTACIONES DE LAS DEMANDAS.

II. 1. EL MUNICIPIO DE TUNJA, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a la prosperidad de sus pretensiones, y propone la excepción de improcedencia de la acción por falta de pruebas.

Sostiene que no ha omitido las obras correspondientes a la instalación de barandas sobre las vías de acceso a los barrios Patriotas, San Antonio, Jordán, Cooservicios, Urbanización Bochita, Villa Bachué y Nazareth, toda vez que dentro del plan de inversiones estimado para la vigencia del año 2004, se encuentra proyectada su instalación, a la altura del río Jordán, con miras a la protección de los derechos colectivos de los habitantes de la ciudad, en especial de quienes por allí transitan; barandas que vienen presupuestadas con anterioridad a la notificación de esta acción popular. Informa que el 11 de enero de 2004 se elaboró el presupuesto de obra que se adjunta, con miras a la instalación de las barandas peatonales echadas de menos. Se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda porque ha adelantado las gestiones necesarias para la protección de los intereses colectivos, de tal

forma que desde el pasado año se incluyó dentro del presupuesto 2004 lo necesario para la instalación de las barandas sobre el río Jordán, que se encuentra ubicado en la parte nororiental de la ciudad, permitiendo el acceso a los barrios existente en dicho sector. Advierte que en casos como éste, referente a la ejecución por parte de las entidades territoriales de obras incluidas en el plan de desarrollo y en el plan de gobierno, no puede pretenderse su construcción a través de la acción popular o la adecuación de una infraestructura de toda una ciudad, sino que se debe valorar si la administración ha incurrido en la vulneración aducida, existiendo prueba de la preocupación y la actividad desarrollada para garantizar los derechos de la ciudadanía tunjana, especialmente de quienes se desplazan por la vía cuestionada. Pide que se niegue la condena en costas y el pago del incentivo solicitados por el actor, atendiendo a que dentro de la vigencia presupuestal de 2004 figura la instalación de las barandas pretendidas, lo que descarta una actuación ajena u omisiva suya. Alega que no ha vulnerado el derecho colectivo al goce del espacio público porque no ha negado el acceso al mismo y los peatones transitan libremente utilizando los andenes construidos en su oportunidad. Manifiesta que en el sector en cuestión la vía se encuentra debidamente señalizada y los andenes en perfectas condiciones, lo que garantiza el tránsito seguro de peatones, evitando la ocurrencia de cualquier situación anómala por lo que descarta amenaza o vulneración al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. Sobre la realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas

resalta que ha adelantado las gestiones tendientes a la instalación de las barandas, agotando todas las etapas necesarias. Comunica que elaboró el presupuesto en el año 2003 para ser ejecutado en el 2004; que realizó presupuesto de obra el 11 de enero de 2004, es decir antes de la notificación de la acción, y que las obras se ejecutan con el lleno de las recomendaciones técnicas emitidas por los profesionales especializados que se encuentran adscritos a la Secretaría de Infraestructura y Planeación Municipal, una vez se surtan los procedimientos previstos para el efecto en las normas de contratación Ley 80 de 1993 y Decreto 2170 de 2002. Propone como excepción la de “Improcedencia de la Acción por Falta de Prueba” teniendo en cuenta que el actor le atribuye la vulneración de unos derechos colectivos sin primero investigar sobre las acciones que viene adelantando para la instalación de las barandas sobre el río Jordán en pro de la salvaguarda de los derechos de la comunidad. Igualmente argumenta que el demandante no aportó prueba tendiente a establecer la vulneración de los derechos colectivos de la comunidad, carga a la cual estaba obligado, y cuya omisión torna improcedente la acción ejercida. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 31 de marzo de 2005, la Sala de Decisión núm. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda pues a su juicio, fuera de unas fotografías, unos documentos relacionados con la legitimación en causa por pasiva, y la copia del presupuesto del Municipio de

Tunja para el año 2004 “desagregado en el programa que corresponde a la construcción de barandas en los puentes sobre el río Jordán”, no existe ningún otro mecanismo de convicción enderezado a la demostración de la lesión a los derechos colectivos sobre los que se estructuró la demanda. Explica que resulta absolutamente imposible en términos de razonabilidad, aceptar que las fotos anexas a la demanda son suficientes para dimensionar el quebranto a los derechos colectivos relacionados por el actor popular, y mucho menos estimar fundadamente el tipo de daño contingente inmerso en la situación, pues los argumentos simplemente especulativos y demagógicos en modo alguno constituyen razones para sustentar la definición de una decisión judicial. Considera que más allá de la excepción presentada por la señora apoderada del municipio que postula la realización de la obra echada de menos por el demandante, lo que se encuentra en el proceso es sencillamente la no demostración de quebranto alguno de los derechos colectivos, lo que desde luego le sustrae relevancia a lo obrado o no por la administración en función de la construcción de las supuestas barandas de protección. Sostiene que las acciones populares no son de modo alguno meras inferencias implícitas alrededor de derechos generales, sino verdaderos procesos de conocimiento en los que es exigible, para una decisión justa, la producción de un esfuerzo probatorio que habilite la necesidad de amparo, lo que resulta connatural al medio de defensa elegido. Concluye diciendo que al no poderse determinar el quebranto de los derechos colectivos a que se refiere la demanda, lo procedente es denegar las súplicas de

la demanda. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor apela la sentencia de primera instancia para que sea revocada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Considera que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá vulnera el debido proceso, pues si bien califica de insuficientes las fotografías aportadas para acreditar el quebranto de los derechos colectivos cuya protección persigue, fue la misma corporación quien negó la práctica de la inspección judicial bajo el argumento de que su objeto se satisfacía con las pruebas documentales allegadas. Además expresa que si bien la carga de la prueba corresponde al demandante por mandato del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la misma norma destaca que si dicha carga no pudiese ser cumplida, el juez impartirá las ordenes necesarias para suplir las deficiencias y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Afirma que la práctica de la inspección judicial en el lugar de los hechos buscaba determinar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, las probabilidades y niveles del daño contingente, y la necesidad de una baranda o dispositivo de borde. Argumenta que no existe ningún elemento de convicción que determine que las fotografías aportadas con la demanda carezcan de certeza o autenticidad, aparte que no fueron desvirtuadas por el Municipio de Tunja. Enfatiza en que la conducta denunciada sí amenaza los derechos e intereses colectivos por cuanto no es posible el funcionamiento de puentes para el continuo paso peatonal y vehicular sin barandas de protección, más aún cuando debajo de

ellos corren aguas negras a las cuales pueden caer quienes circulan por la vía pública. Alega que fue por su actuación diligente que el Municipio de Tunja procedió a presupuestar las obras y a desarrollar las actividades pertinentes luego de notificarse personalmente de la acción popular, al punto de construir las barandas echadas de menos, circunstancia que el a-quo se abstuvo de valorar. Recuerda que el demandado señaló en sus descargos que procedió a presupuestar las obras relacionadas con la acción popular el 11 de enero de 2004, antes de la notificación personal del auto admisorio de la demanda que se produjo el 15 de ese mismo mes y año, pero según contestación que la misma administración hizo a una petición suya conoció que la construcción e instalación de las barandas se contrató mediante orden de trabajo No. 14 del 15 de marzo de 2004. Informa que en ejercicio del artículo 23 de la Carta Política solicitó la expedición de fotocopias auténticas de los documentos relacionados con las referidas barandas, las cuales le fueron suministradas y entre las que se encuentran: -Certificados de disponibilidad presupuestal de fechas 16 de febrero y 14 de marzo de 2004. - Fotocopia del presupuesto de inversión donde se señala que se elaboró en el mes de enero de 2004 sin precisarse el día, aunque en la copia que acompaña el Municipio de Tunja aparece anotado en bolígrafo en su parte superior el día 14 de enero de 2004, sin la firma del secretario de infraestructura, razón por la cual concluye que el presupuesto de las barandas no se produjo el 14 de enero de esa

anualidad como afirmó en ente territorial. –Fotocopia de la orden de trabajo No. 014 del 15 de marzo de 2004 donde se consigna que es obligación de la administración municipal garantizar la seguridad y comodidad de los peatones que circulan por los pasos a desnivel en las vías de la ciudad, que en las zonas o sectores viales se está presentando riesgo de accidentalidad del flujo peatonal, que hace necesario la construcción de una baranda peatonal en pasos a desnivel del río Jordán con las calle 6, 12, 13 y 145. –Fotocopia del acta de liquidación efectuada el 25 de abril de 2004. Concluye, con fundamento en los anteriores documentos, que la actuación del Municipio de Tunja es consecuencia del ejercicio de la acción popular. VCONSIDERACIONES DE LA SALA De entrada debe resaltar la Sala que se está frente a la carencia de objeto o hecho superado pues en primera instancia, en el curso del trámite de la acción popular, se instalaron las barandas que el actor echa de menos en su demanda, tal como lo informa el Municipio de Tunja al alegar de conclusión, lo acepta el actor tanto en su alegato de conclusión como en el escrito mediante el cual apela el fallo que denegó sus pretensiones, y lo demuestra el acta de liquidación final de la orden de trabajo No. 014 de 2004, cuyo objeto es la construcción de barandas peatonales en pasos a desnivel del río Jordán con calles 6, 12, 13 y 15 y carrera 15 con calle 7, ocurrida el 25 de abril de 2004 (folio 138). Por tanto, compete a la Sala determinar si la instalación de las barandas en el

curso del trámite de la acción popular se produjo como consecuencia de las gestiones de la administración municipal de Tunja, ente territorial que afirma haberlas iniciado antes de la notificación de la demanda, o si por el contrario ocurrió como consecuencia de la presentación de la demanda y la labor diligente del actor, tal como él lo sostiene. De conformidad con las pruebas visibles en el informativo, el Municipio de Tunja realizó las siguientes actuaciones con relación a los hechos que aquí se debaten: -En el Decreto 0204 del 31 de diciembre de 2003, por el cual se liquida el presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Tunja para la vigencia del año 2004, más exactamente en el acápite correspondiente al “Presupuesto de Gastos de la Alcaldía Mayor de Tunja”, incluyó una partida por $45.000.000.oo para la “Construcción Puente Peatonal sobre el río Jordán calle 9 Bis entre Cra. 4C – 5”. (Folios 31 y siguientes). -Elaboró el presupuesto de la construcción de las barandas peatonales de los pasajes a desnivel del río Jordán, tal como se aprecia en las fotocopias visibles a folios 30 y 131 del expediente. Empero cabe anotar que en la primera de ellas no se consigna ninguna fecha de elaboración sino que en su parte superior aparece a manuscrito la de “14 ene/04”, no contiene la firma o visto bueno del secretario de infraestructura y asciende a la suma total de $2.005.599,50; mientras que en la segunda figura la fecha de “enero de 2004”, tiene la firma del secretario de infraestructura y asciende a la suma total de $3.818.999,38.

-Suscribió la Orden de Trabajo No. 014 del 15 de marzo de 2004 con el contratista Carlos Humberto Rodríguez Martínez para la construcción de las barandas peatonales de los pasos a desnivel del río Jordán con calles 6, 12, 13 y 15 y carrera 15 con calle 7, cra. 15 con calle 7, en un plazo de 20 días calendario, según las especificaciones previstas en la misma. (Folios 133 a 137). -Suscribió el 25 de abril de 2004 el acta de liquidación final de la orden de trabajo No. 014 de 2004. (Folio 138). Las fechas de las actuaciones precedentes permiten aseverar que antes de la notificación del auto admisorio de la demanda el Municipio de Tunja ya había incluido en su presupuesto de rentas y gastos la partida correspondiente a la construcción del puente peatonal sobre el río Jordán, lo cual se hizo mediante Decreto 0204 del 31 de diciembre de 2003 (folio 42), e igualmente elaborado el presupuesto para la construcción de las barandas peatonales fechado en el mes de enero de 2004, eventualmente el día 14. Ello se colige así por cuanto la notificación del auto admisorio de la demanda se produjo: –Personalmente al Agente del Ministerio Público el día 18 de diciembre del año 2004 (folio 11 vuelta). –Personalmente a José Ignacio Montero Cruz Decreto 0022 /2004” el 20 de enero de 2004 (folio 16). –Personalmente a Bertha Inés Bello Figueredo el 22 de enero de 2004 (folio 19), previo envío de las boletas de citación número 2040029236 al

Municipio de Tunja cuyas copias reposan a folios 14 y 15 del informativo, y la número 2040029237 a la Defensoría del Pueblo (folio 18). Ahora bien, el hecho de que después de la notificación del auto admisorio de la demanda se haya suscrito la orden de trabajo para construir las barandas peatonales objeto de la acción popular, e incluso que se haya materializado su construcción, no indica que el ente territorial se haya mantenido ajeno a esta necesidad de la colectividad, sino que tales actuaciones ocurrieron como consecuencia de las primeras gestiones presupuestales adelantadas. Con todo es claro que en el trámite de primera instancia se efectuó la obra echada de menos, produciéndose la sustracción de materia, el hecho superado, o la carencia de objeto, como se dejó advertido al iniciar estas consideraciones. Frente a la carencia de objeto o hecho superado ocurridas en el curso del trámite de una acción popular, por regla general, no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de los derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hace lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produce con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del

incentivo. Así lo ha establecido la Sección primera del Consejo de estado en diferentes sentencias, entre ellas en el fallo del 6 de agosto de 2004, proferido dentro del Expediente Núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El referido planteamiento se puede deducir, a contrario sensu, además del fallo del 21 de julio de 2004, proferido con ponencia del mismo consejero antes citado, dentro del expediente 15001-23-31-000-2002-00307-01, donde el obstáculo en la vía que motivó el ejercicio de la acción popular fue removido luego de la notificación de la demanda, sin embargo se estableció que la existencia del predicado obstáculo no ofrecía riesgo alguno para la comunidad. Empero, lo anterior no resulta aplicable al caso bajo estudio porque, según se dejó establecido, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda ya el Municipio de Tunja venía adelantando algunas diligencias tendientes a cumplir con el cometido de instalar las barandas peatonales en los pasos a desnivel descritos por el actor. De otra parte, en las fotografías aportadas como pruebas solo se alcanza a apreciar la existencia de unos pasos a desnivel en cuya parte inferior corren aguas, pero ninguna de ellas resulta suficiente para acreditar si se trata de lugares con baja, media o alta circulación tanto peatonal como vehicular, con alto riesgo de accidentalidad, así como tampoco el grado potencial de riesgo a que se ven enfrentadas las personas y automotores por la falta de barandas, el cual no se

puede inferir per se por la sola ausencia de estas. Ahora, si bien se echa de menos la inspección judicial solicitada por el actor y negada por el a-quo, no debe perderse de vista que ella se pidió con el propósito general de establecer los hechos de la demanda, los cuales solo se pudieron venir a conocer de manera específica en el escrito de apelación, cuando ya el Municipio de Tunja había adelantado las diligencias presupuestales pertinentes para la construcción de las aludidas barandas peatonales y la obra se había materializado. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada pero, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 1o. de febrero de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE