CE-15001-23-31-000-2003-03579-01(2722-08)-2010

PRIMA DE CLIMA DE DOCENTES DEL NIVEL TERRITORIAL – Finalidad De lo dispuesto en el artículo 2 de la Ordenanza 023 de 1959, se puede entender que la prima de clima fue creada para atender una contingencia circunstancial, como es la insalubridad del clima generada por las altas temperaturas a que se ven sometidos los docentes FUENTE FORMAL: ORDENANZA 023 DE 1959 / ORDENANZA 048 DE 1995 / DECRETO DEPARTAMENTAL 0463 DE 1996 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 305 PRIMA DE CLIMA – No reconocimiento. Inaplicación Ordenanza 023 de 1959 / REGIMEN SALARIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia Es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala inaplicará por inconstitucionales (artículo 4 de la Carta Política) la ordenanza 023 de 1959, en cuanto fijó una prestación social a favor de docentes del orden territorial sin ostentar la competencia para el efecto y, la Ordenanza 048 de 1995 y el Decreto Departamental 00463 de 1996, en cuanto fijaron unos requisitos distintos de los establecidos en la Ley para su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 023 de 1959 / ORDENANZA 048 DE 1995 /

DECRETO DEPARTAMENTAL 0463 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03579-01(2722-08)

Actor: SAIDE SEPULVEDA GUTIERREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Autoridades Departamentales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 31 de julio de 2008, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Oficio 3297 de 6 de agosto de 2003, proferido por el Secretario de Educación de Boyacá mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de clima consistente en un 30% de su asignación básica. Como restablecimiento del derecho solicita se condene al Departamento de Boyacá al reconocimiento y pago de la referida prima contenida en la Ordenanza 23 de 1959, que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, se indexen las

sumas adeudadas y se condene al pago de las costas procesales al demandado. HECHOS La señora SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ ha prestado sus servicios como docente al Departamento de Boyacá en el municipio de Puerto Boyacá, lugar que tiene un clima insalubre. La Asamblea Departamental mediante Ordenanza 23 de 1959 estableció la prima de clima equivalente al 30% de la asignación básica. Mediante Ordenanza 48 de 1995 y los Decretos 000250 y 000463 de 1996, se derogó en su totalidad la Ordenanza 23 de 1959, sin embargo, se determinó que se respetarían los derechos adquiridos por los docentes. Por lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la mencionada prima, petición que fue resuelta mediante el oficio demandado, argumentando que la vinculación de carácter nacional de la demandante impide tal reconocimiento y además que la Ordenanza 48 de 1995 derogó la 23 de 1959 y la 054 de 1967. La señora SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ desempeña el cargo de docente en el municipio de Puerto Boyacá en las mismas condiciones que los demás docentes que fueron vinculados con anterioridad a 1980, debe soportar el clima insalubre que se presenta en el lugar, razón por la que estima no le asiste razón al demandado al negar su reconocimiento y pago. Estima que se debe dar aplicación al principio laboral de “a trabajo igual salario igual”, el cual pretende evitar discriminaciones entre trabajadores que desempeñen idénticas labores con igual preparación, los mismos horarios, la

misma labor e igual categoría y por lo mismo idénticas responsabilidades. NORMAS VIOLADAS Invoco las siguientes:  Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53.  Ordenanza 23 de 1959, artículo 2.  Ordenanza 48 de 1995.  Decreto 000250 de 1996, subrogado por el 000463 del mismo año. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la providencia objeto del recurso de apelación decidió negar las pretensiones de la demanda instaurada por SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ, argumentado que la demandante incumplió la obligación contenida en el artículo 141 del C.C.A., en el sentido de allegar al expediente la prueba que contenga las normas de carácter departamental que invoca, lo que le impidió efectuar una confrontación con el acto demandado. No obstante, consideró oportuno reiterar la posición de esa Corporación en relación con el reconocimiento de la prima de clima por parte del ente territorial, en el sentido de que la facultad para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos para la fecha de expedición de la ordenanza que contiene la prima de clima reclamada (1959) radicaba en forma absoluta en el Congreso de la República, por el contrario, en cuanto a la facultad para determinar el régimen salarial, existía una delegación a las asambleas departamentales, lo que unido a que la mencionada prima sea un factor constitutivo de salario significa que en su momento fue legal. Una vez en vigencia la Constitución Política de 1991, se presentó la

inconstitucionalidad sobreviniente, pues la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional quedó radicada en el Congreso de la República, dejándole únicamente a las asambleas y a los concejos la competencia para determinar las escalas de remuneración salarial. La prima de clima del 30% es ilegal, y su reconocimiento carece de toda viabilidad pues fue creada por un organismo incompetente, lo que conlleva a que se inaplique por desconocer los mandatos constitucionales. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandante la impugnó y sostuvo que los Gobernadores y las Asambleas Departamentales sí se encontraban facultados para fijar emolumentos salariales y prestacionales, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente para la época. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la señora SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de clima contenida en la Ordenanza 023 de 1959. Naturaleza salarial o prestacional de la prima de clima. Se ha definido por la legislación que salario son todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios1. De acuerdo con lo anterior, es claro que el salario retribuye directamente el servicio que presta el empleado. 1 Decreto 1042 de 1978, artículo 42 Por el contrario, las prestaciones sociales fueron creadas por el Legislador para cubrir los riesgos o contingencias a los cuales se puede ver expuesto el empleado en el cumplimiento de sus labores. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en

concepto de 26 de marzo de 1992, precisó: “Prestación Social: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo o con motivo de la misma”. De lo dispuesto en el artículo 2 de la Ordenanza 023 de 1959, se puede entender que la prima de clima fue creada para atender una contingencia circunstancial, como es la insalubridad del clima generada por las altas temperaturas a que se ven sometidos los docentes, en efecto dicha norma prescribe: “Los maestros que presente servicios en climas reconocidamente insalubres, a juicio del Gobierno, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una prima de clima, equivalente al 30% del sueldo básico.”. Lo anterior, conlleva a determinar que tal emolumento ostenta el carácter de prestación social, pues lo que hace es cubrir un riesgo o contingencia del empleado. Esclarecido lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el señor SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la mencionada prestación, la cual fue establecida por la Asamblea Departamental en la ordenanza mencionada, siendo necesario determinar la competencia, en virtud de que se dictó en vigencia de la Constitución Política de 1886.

Establecimiento del Régimen Salarial en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen prestacional de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación

del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República. En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(…) Artículo 305. Son atribuciones del gobernador: (…)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias,

señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. (Se subraya) Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. Si bien la Ordenanza 023 de la Asamblea Departamental de Boyacá fue proferida antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, también lo es que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en señalar que la creación de prestaciones sociales a favor de empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era una facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias. En efecto, el artículo 76 numeral 9º de la Constitución de 1886 preceptuaba que correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, la Sala inaplicará por inconstitucionales (artículo 4 de la Carta Política) la ordenanza 023 1959, en cuanto fijó una prestación social a favor de docentes del orden territorial sin ostentar la competencia para el efecto y, la Ordenanza 048 de 1995 y el

Decreto Departamental 00463 de 1996, en cuanto fijaron unos requisitos distintos de los establecidos en la Ley para su reconocimiento. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA INAPLÍCANSE por inconstitucionales los artículos 2 de la Ordenanza 023 de 159, 2° de la Ordenanza 048 de 1995 y el Decreto 00463 de 1996. CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora SAIDE SEPÚLVEDA GUTIÉRREZ de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO