CE-15001-23-31-000-2003-3213-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para hacer cumplir norma que perdió vigencia. Vinculación provisional de docentes / SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Término para proveer cargos docentes / DOCENTES - Término para incorporar los que serian financiados con recursos del sistema general de participaciones En el asunto bajo análisis la accionante demanda el cumplimiento del artículo 357 de la Constitución Política y del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, en el sentido de ser nombrada en provisionalidad en la planta de personal docente del Departamento de Boyacá. El a quo “negó” la acción de cumplimiento por tres razones fundamentales: a) porque la norma cuyo cumplimiento se exige no era aplicable para la época del fallo; b) que el deber reclamado no surgía inequívocamente porque el nombramiento pretendido no era un derecho que hubiera sido reconocido por parte de la administración a la actora; y, c) porque la disposición invocada en la demanda consagró el nombramiento provisional de docentes bajo ciertas condiciones legales que la administración debe examinar previamente. La Sala considera que el primero de los argumentos esbozados por el a quo es acertado, toda vez que del texto del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, especialmente los incisos cuarto y sexto, claramente se observa que los nombramientos provisionales previstos para proveer las plantas de docentes financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, deberían realizarse “durante el año lectivo de 2002”, circunstancia ésta que hace actualmente inexigible el deber contenido en la norma. Es indudable que, habiendo dispuesto la norma en comento un período preciso y específico para

vincular al personal docente que cumpliera con las características en ella reseñadas, el cumplimiento de la disposición debía ceñirse a la época indicada, razón por la cual cualquier reclamación posterior al año 2002 tendiente a obtener dicho nombramiento provisional es inocua a través de la acción de cumplimiento. Así las cosas, en el presente asunto falta uno de los requisitos fundamentales para que la acción de cumplimiento prospere, esto es, que el deber reclamado a la administración se encuentre vigente, toda vez que, en el evento contrario, no es posible ordenar a la administración una actuación cuya observancia debió realizarse en una época anterior a la presentación de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-3213-01(ACU)

Actor: ANA DEL TRÁNSITO AVELLA FORERO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 22 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual fue negada la acción de cumplimiento instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2003 a la Oficina Judicial de Tunja con destino al Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 4 a 9), la señora Ana del Tránsito Avella Forero, obrando a través de apoderado judicial, instauró acción

de cumplimiento contra el Departamento de Boyacá, para lo cual formuló la siguiente: 1.1. Petición “Se conmine a la accionada a respetar el mandato Constitucional del Artículo 357 de la Constitución Nacional y acatar lo ordenado en la Ley 715 de 2001, artículo 38, y en consecuencia se le ordene que produzca los actos necesarios para vincular provisionalmente a mi mandante.” (fl. 8). Lo anterior, con fundamento en los siguientes: 1.2. Hechos a) La actora se desempeña como docente al servicio del Estado por orden de prestación de servicios. b) A pesar de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, no ha sido nombrada en provisionalidad en la planta de personal docente del departamento de Boyacá. c) Señaló que con anterioridad a la presentación de la acción, requirió al Gobernador de Boyacá el cumplimiento de las disposiciones invocadas en la demanda para obtener el nombramiento provisional.

2. Trámite procesal en primera instancia 2.1. Auto admisorio La demanda fue admitida con el auto del 10 de diciembre de 2003 (fl. 12), y se ordenó la notificación del Departamento de Boyacá, al tiempo que se ordenó oficiar a la Secretaría de Educación Departamental para que remitiera certificación que acreditara el título de docente de la actora, grado de escalafón y si cumplía los requisitos para ocupar el cargo, así como también una relación de las órdenes de prestación de servicios relacionadas con la señora Avella Forero, correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003.

2.2. Respuesta del Departamento de Boyacá El Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá solicitó denegar las pretensiones de la demanda (fls. 15 a 17), para lo cual manifestó que el plazo para dar cumplimiento a los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 aún no se encontraba vencido. Señaló, además, que la entidad territorial no está obligada a vincular provisionalmente el personal que no se necesite, previo el estudio técnico de platas aprobado, y que para el caso concreto, la necesidad del servicio no se encuentra acreditada. 2.3. Auto de pruebas En auto del 16 de enero de 2004 (fl. 26), el a quo ordenó oficiar a la Secretaría de Educación de Boyacá para que certificara si para el 1° de noviembre de 2000 la actora se encontraba vinculada al Departamento mediante orden de prestación de servicios. Así mismo, requirió a la entidad mencionada para que remitiera los documentos solicitados en el auto admisorio que para la fecha no habían sido aportados.

3. La providencia impugnada Mediante fallo del 22 de enero de 2004 (fls. 30 a 35), el Tribunal Administrativo de Boyacá “negó” la acción de cumplimiento instaurada por considerar, de una parte, que la norma cuyo cumplimiento se exige no es actualmente aplicable porque sólo lo fue para el año lectivo 2002 y, de otra que, contrario a los supuestos que deben observarse en la acción de cumplimiento, el deber reclamado a la administración no surgía inequívocamente porque la actora pretendía que la administración le

reconociera el derecho a ser nombrada en provisionalidad, derecho que no tenía realmente. Además, manifestó que la disposición invocada en la demanda previó el nombramiento provisional de docentes bajo ciertas condiciones legales que la administración debía examinar previamente. Como fundamento de sus argumentos, el a quo manifestó lo siguiente: “Se observa que la disposición tuvo aplicación para un período determinado que no fue otro que el año lectivo de 2002 el cual, a la fecha, se encuentra vencido. Así las cosas, no podría ahora ordenarse tal nombramiento puesto que la expresión “durante” expiró. “Ahora, en gracia de discusión, según la relación que se aportó al proceso, la actora continuó vinculada por contrato de prestación de servicios durante el año 2002 y, tal como se desprende del oficio No. 430 de 4 de febrero de 2004, solo (sic) hasta esta fecha se dio aprobación a la planta de personal. Es decir, no era posible efectuar el nombramiento provisional para el año 2002 porque ello requería la existencia de cargos vacantes en la planta de personal. “(...) “Adicionalmente, la actora nunca tuvo el derecho reconocido, solo (sic) pidió que se la vinculara a la entidad, es decir, pretendía que se le reconociera un derecho que creía ostentar. Tratándose de la acción de cumplimiento no se encuentra en discusión derecho alguno, ni se tiene la expectativa de su reconocimiento. Por el contrario, la ley o el acto administrativo, cuyo cumplimiento se pide debe consagrar, sin lugar a divagación, una situación concreta, particular o general, frente a la que, lo único que cabe, es señalar que la entidad se niega a cumplir.

La situación pues, no involucra declaración del derecho, él debe estar expresamente reconocido a favor de quien pide el cumplimiento. “(...) “La disposición que se invoca como incumplida, pues, posibilitaba que los contratistas vinculados con el sector educativo fueran nombrados provisionalmente, pero bajo ciertas reglas y condiciones previstas en la ley, situaciones que correspondía estudiar a la administración. Es decir, previó una situación general y abstracta que se particularizaría atendiendo la situación de hecho de cada contratista o excontratista.” (fls. 33 y 34).

4. La impugnación El apoderado de la actora impugnó la decisión de primera instancia (fls. 39 a 40), manifestando para el efecto que la norma invocada en la demanda es clara en cuanto reconoce a la actora el derecho a ser nombrada en provisionalidad. Sobre ése punto, luego de hacer referencia a una serie de fallos judiciales, señaló: “Así las cosas, el nombramiento provisional de mi mandante, al cual tiene derecho por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 38 de la Ley 715 de 2001, es una obligación legal que debe cumplir la entidad accionada, cumplimiento que se pretende obtener con la acción de cumplimiento presentada.” (fl. 40).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos (art. 1º). 2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. Las normas cuyo cumplimiento se exige Los actores reclaman el cumplimiento del artículo 357 de la Constitución Política, y del inciso cuarto del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, cuyos textos, respectivamente, son los siguientes: “Constitución Política. Artículo 357. Artículo 357. <Artículo modificado por el

Artículo 3o. del Acto Legislativo No. 1 de 1995. Modificado por el Artículo 3o. del Acto Legislativo No. 1 de 2001. El monto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los

ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. “Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente. “Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud. “PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfería a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo, por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos. “En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación, y los

docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1o. de noviembre del 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1o. de enero de 2002. “Ley 715 de 2001. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.- La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. “Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. “A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. “Los docentes directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año electivo de 2002.

“Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1º de febrero de 2002.2 “Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación 2 La parte resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-793 de 2002, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1º de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante este período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. “Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. “Parágrafo 1º. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. “Parágrafo 2º. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de

enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para remplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

4. El caso concreto En el asunto bajo análisis la señora Ana del Tránsito Avella Forero demanda el cumplimiento del artículo 357 de la Constitución Política y del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, en el sentido de ser nombrada en provisionalidad en la planta de personal docente del Departamento de Boyacá. Para sustentar su pretensión, la actora asegura cumplir con los requisitos exigidos en el citado artículo 38 de la Ley 715 de 2001.

El demandado, por su parte, considera que aún se encuentra dentro del término concedido por el legislador para llevar a cabo los nombramientos provisionales previstos en la norma invocada en la demanda. El a quo “negó” la acción de cumplimiento por tres razones fundamentales: a) porque la norma cuyo cumplimiento se exige no era aplicable para la época del fallo; b) que el deber reclamado no surgía inequívocamente porque el nombramiento pretendido no era un derecho que hubiera sido reconocido por parte de la administración a la actora; y, c) porque la disposición invocada en la demanda consagró el nombramiento provisional de docentes bajo ciertas condiciones legales que la administración debe examinar previamente. La Sala considera que el primero de los argumentos esbozados por el a quo es

acertado, toda vez que del texto del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, especialmente los incisos cuarto y sexto, claramente se observa que los nombramientos provisionales previstos para proveer las plantas de docentes financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, deberían realizarse “durante el año lectivo de 2002”, circunstancia ésta que hace actualmente inexigible el deber contenido en la norma. Es indudable que, habiendo dispuesto la norma en comento un período preciso y específico para vincular al personal docente que cumpliera con las características en ella reseñadas, el cumplimiento de la disposición debía ceñirse a la época indicada, razón por la cual cualquier reclamación posterior al año 2002 tendiente a obtener dicho nombramiento provisional es inocua a través de la acción de cumplimiento. Así las cosas, en el presente asunto falta uno de los requisitos fundamentales para que la acción de cumplimiento prospere, esto es, que el deber reclamado a la administración se encuentre vigente, toda vez que, en el evento contrario, no es posible ordenar a la administración una actuación cuya observancia debió realizarse en una época anterior a la presentación de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 22 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA