CE-15001-23-31-000-2004-00211-01(AP)A-2014

ACCION POPULAR - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATONaturaleza y propósito El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 41

DERECHO AL AGUA - Incumplimiento del deber de estabilización del estándar de potabilidad del agua para el consumo humano / INCIDENTE DE DESACATO - Grado jurisdiccional de consulta / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción impuesta Corresponde a la Sala determinar si resulta ajustada a derecho la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales impuesta al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque, por haber incurrido en desacato de la sentencia proferida el 4 de

octubre de 2004, en cuanto aprobó el pacto de cumplimiento en el que el ente territorial se obligó a mantener de forma permanente la ejecución de la política de agua potable, mientras se obtienen resultados óptimos de potabilidad en términos de los rangos de la Ley 142 de 1994 y Decreto 475 de 1998, la puesta en marcha de la planta alterna de tratamiento, el monitoreo permanente de los estudios físicoquímicos del agua y la legalización de las concesiones de agua… para la Sala, la sanción impuesta al señor Alcalde Municipal de Chitaraque debe ser confirmada, pues de las pruebas obrantes en el expediente es posible afirmar tanto la configuración de elementos objetivo, esto es el incumplimiento del fallo, como el elemento subjetivo, como quiera que la no estabilización del estándar de potabilidad del agua para el consumo humano no obedece a causas externas, sino a la inexistencia de un de sistema de tratamiento eficiente que supone, entre otros aspectos, la construcción de una planta de alterna de tratamiento a la que se comprometió el ente territorial en el pacto suscrito el 7 de julio de 2004 por las partes, y cuya ausencia constituye una de las causas por las cuales se presenta la variación de los niveles de riesgo reportados en los diferentes informes técnicos allegados al proceso… en consecuencia la providencia consultada habrá de confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00211-01(AP)A Actor: FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO

AMBIENTE Demandado: MUNICIPIO DE CHITARAQUE - BOYACA Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 17 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se sancionó al señor Alcalde Municipal de Chitaraque, con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, como consecuencia del incumplimiento del fallo de 4 de octubre de 2004, por medio del cual el Tribunal aprobó el pacto de cumplimiento celebrado el 6 de julio de esa misma anualidad.

I. ANTECEDENTES La FUNDACIÓN PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – FUNDEGENTE, a través de apoderado, instauró acción popular contra el Municipio de Chitaraque con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, como quiera que el agua suministrada por el municipio a la población no es apta para el consumo humano.

Mediante sentencia de 4 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Boyacá aprobó el pacto de cumplimiento suscrito por las partes, en el cual el Municipio se obligó a mantener de forma permanente la ejecución de la política de agua potable, descrita en la asistencia permanente de un biólogo mientras se

obtenían resultados óptimos de potabilidad en términos de los rangos de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 475 de 1998. En consecuencia, dispuso: PRIMERO: APRUÉBASE el pacto de cumplimiento estructurado por la partes dentro de este proceso el día 6 de julio de 2004.

SEGUNDO: RATIFÍCASE como Comité de Vigilancia del pacto de cumplimiento al actor popular, al señor procurador agrario, al señor personero municipal, al Instituto Seccional de Salud, al vocal de control social, quienes periódicamente informarán al juez popular la efectividad del acuerdo que con esta sentencia se aprueba.

TERCERO: ORDÉNASE la publicación del pacto de cumplimiento y de la parte resolutiva de esta sentencia, por un medio idóneo que facilite el conocimiento a los habitantes de Chitaraque. Esta publicación correrá a cargo del Municipio demandado.

CUARTO: DENIÉGASE el incentivo que solicita la parte demandante.

QUINTO: Por Secretaría compúlsese copia del fallo para el registro público de acciones populares y de grupo que ordena el Art. 80 de la Ley 472 de 1998”.

Con posterioridad, la Procuraduría 2ª Judicial II Ambiental y Agraria de Boyacá, mediante oficio de 18 de septiembre de 2013 rindió informe sobre el cumplimiento del fallo de 4 de octubre de 2004, mismo que sirvió de fundamento al Tribunal para dar apertura al Incidente de Desacato, mediante proveído de 31 de octubre de la misma anualidad.

II. LA CONTESTACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO

El MUNICIPIO DE CHITARAQUE, a través de su apoderado manifestó que aun cuando a la fecha de presentación del informe por parte de la Secretaría de Salud de Boyacá, el municipio reportaba un nivel de riesgo bajo en el agua suministrada, posteriormente la situación cambió como quiera que para la fecha de contestación al incidente, los habitantes del municipio recibían agua en nivel de calidad sin riesgo, como podría observarse en los reportes emanados por la Dirección de Salud Pública de la Secretaría de Salud, los cuales allegaba al proceso. Adujo que en el Plan de Desarrollo se incluyó dicha problemática, y que a la fecha el ente territorial viene dando solución a la misma. III-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia de 17 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió: “PRIMERO. DECLARAR probado el desacato promovido por los integrantes del Comité de Verificación, por el incumplimiento de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de octubre de 2004, mediante la cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado el 6 de julio de 2004. SEGUNDO. SANCIONAR a Oscar Fernando Calvo en calidad de alcalde municipal de Chitaraque, con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, como consecuencia del incumplimiento del fallo popular del 4 de octubre de 2004, los cuales serán cancelados dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. En caso de incumplimiento será conmutado en arresto de diez (10) días, sin perjuicio de las sanciones

penales a que hubiere lugar, en los términos del artículo 41 de la Ley 472 de 1998. TERCERO. CONSÚLTESE la presente decisión, en el efecto devolutivo ante el Honorable Consejo de Estado”. Para adoptar las anteriores decisiones, tuvo en cuenta lo siguiente: Indicó que si bien del análisis probatorio se tiene que el municipio ha adelantado medidas que son técnica y administrativamente necesarias para dar cumplimiento al fallo popular, es necesario advertir que las mismas son ineficaces, máxime si se tiene en consideración que el agua suministrada a la población de Chitaraque no es de óptima calidad, de acuerdo con las muestras tomadas por la Secretaría de Salud Departamental, pues para los meses de marzo, abril, mayo y octubre de 2013, así como abril de 2014, dichas muestras arrojaron un riesgo medio, y en los dos últimos meses en mención, se consideró que el agua no era apta para el consumo humano. En vista de lo anterior, la Secretaría de Salud de Boyacá realizó un llamado urgente a la administración municipal para que implementara un sistema de tratamiento óptimo que garantizara la potabilidad del agua para el consumo humano, con lo cual queda claro que el ente territorial no ha cumplido a cabalidad con lo ordenado en el fallo, incumplimiento que resulta injustificable.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor Alcalde Municipal de Chitaraque, por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, de quien el Consejo de Estado es superior jerárquico. En consecuencia, por contemplarlo así la norma antes citada, corresponde a esta Corporación determinar si debe o no revocarse la aludida sanción.

2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 dispone: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de la acción popular, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento

negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es, entonces, suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Para el desacato el legislador tiene previsto un trámite incidental especial, porque se trata de resolver un aspecto principal de la acción popular como lo es el relacionado con el acatamiento de la sentencia, distinto de aquel donde de ordinario se ventilan cuestiones accesorias al proceso. De la solicitud de sanción por desacato se correrá traslado a la autoridad o el particular contra quien se dirija, o a aquellos respecto de quienes se infiera alguna responsabilidad en la desatención de lo ordenado, para que la conteste, aporte y pida la práctica de las pruebas que pretenda hacer valer, en caso de no reposar en el expediente, relacionadas con el cumplimiento de la orden impartida. Luego de ello se resolverá sobre las pruebas solicitadas, abriendo el correspondiente período probatorio para su práctica, donde el juzgador está llamado también a decretar pruebas de oficio para establecer la responsabilidad subjetiva de los demandados, vencido el cual se decidirá de fondo. En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda ningún recurso.

3. EL CASO BAJO ESTUDIO Corresponde a la Sala determinar si resulta ajustada a derecho la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales impuesta al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque, por haber incurrido en desacato de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2004, en cuanto aprobó el pacto de cumplimiento en el que el ente territorial se obligó a mantener de forma permanente la ejecución de la política de agua potable, mientras se obtienen resultados óptimos de potabilidad en términos de los rangos de la Ley 142 de 1994 y Decreto 475 de 1998, la puesta en marcha de la planta alterna de tratamiento, el monitoreo permanente de los estudios físicoquímicos del agua y la legalización de las concesiones de agua.

Así entonces, en aras de verificar el acatamiento o no de dicha orden, se analizó el material probatorio obrante en el expediente, encontrando lo siguiente:  Acta de la reunión del Comité de Verificación de Cumplimiento de la sentencia de 4 de octubre de 2004, en la que se concluyó el incumplimiento del fallo por parte de la Administración Municipal de Chitaraque, razón por la cual solicita al Tribunal la apertura del Incidente de Desacato (fls. 12 a 15).  Copia de la proyección de cumplimiento de calidad de agua del Municipio de Chitaraque (fls. 33 a 37).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 1225 de 2 de mayo de 2014, por medio del cual la Secretaría de Salud Boyacá remite al Tribunal copia de los conceptos

técnicos e informes de análisis del agua en el año 2013 y los meses de marzo y abril de 2014 (fl. 43).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm.0615 de 12 de marzo de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque, copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de febrero de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 44 a 46).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 1281 de 22 de abril de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque, copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de marzo de 2013 y cuyo nivel de riesgo fue “MEDIO”(fls. 49 a 51).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 1854 de 10 de mayo de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de abril de 2013 y cuyo nivel de riesgo fue “MEDIO” (fls. 52 a 56).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 2828 de 18 de junio de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de

Chitaraque copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de mayo de 2013 y cuyo nivel de riesgo fue “MEDIO” (fls. 57 a 59).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 3423 de 9 de julio de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de junio de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 60 a 62).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 4325 de 13 de agosto de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente al mes de julio de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 63 a 65).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 5532 de 18 de octubre de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P., el reporte del análisis del agua para consumo humano en dicho municipio, correspondiente al mes de octubre de 2013 y cuyo nivel de riesgo fue “MEDIO”, agregando que el agua “NO ES APTA PARA EL CONSUMO HUMANO” (fls. 66 a 68).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 5997 de 15 de noviembre de 2013, por medio

del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P., el reporte del análisis del agua para consumo humano en dicho municipio, correspondiente al mes de noviembre de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 69 a 71).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 6752 de 6 de diciembre de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P., el reporte del análisis del agua para consumo humano en dicho municipio, correspondiente al mes de noviembre de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 72 a 74).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 7274 de 19 de diciembre de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P., el reporte del análisis del agua para consumo humano en dicho municipio, correspondiente al mes de diciembre de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 75 a 77).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 7274 de 24 de diciembre de 2013, por medio del cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P., el reporte del análisis del agua para consumo humano en dicho municipio, correspondiente al mes de diciembre de 2013 y cuyo resultado fue “SIN RIESGO” (fls. 78 a 80).  Copia del oficio DTSP-S.A. núm. 1013 de 8 de abril de 2014, por medio del

cual la Secretaría de Salud de Boyacá remite al señor Alcalde del Municipio de Chitaraque copia del reporte del análisis de agua para el consumo humano en el municipio, correspondiente a los meses de marzo y abril del presente año y cuyo nivel de riesgo fue “MEDIO”, estableciendo que el agua “NO ES APTA PARA CONSUMO HUMANO” (fls. 81 a 85). De acuerdo con los argumentos expuestos en la contestación al Incidente de Desacato, el Municipio de Chitaraque ha venido trabajando en la búsqueda de soluciones para alcanzar estándares de potabilidad del agua que permitan su consumo por parte de la población del ente territorial. No obstante, en el Acta de la reunión del 9 de septiembre de 2013, el Comité de Verificación de Cumplimiento del fallo puso de presente lo siguiente: “En marzo 21 de 2013 se practica visita de Inspección Sanitaria a las estructuras y sistema de tratamiento del acueducto municipal en cuya acta se destacaron recomendaciones y exigencias que surgen al momento de la visita las cuales son dadas a conocer al Gerente de Aguas de Chitaraque S.A. E.S.P., entre otras las siguientes: elaboración del programa de salud ocupacional, de higiene y seguridad industrial, manual de operación y mantenimiento, protocolo para el lavado y desinfección del tanque de almacenamiento y domiciliario, elaboración del plan de contingencia o plan operacional de emergencias, implementación del registro de auto control, dotación de laboratorio, planos de la red de distribución y certificado de competencia laboral para el operador de la Planta de Tratamiento”. Así mismo, se indicó que la calidad del agua no había logrado estabilizarse en el

parámetro sin riesgo como bien se reportó en el mes de abril de 2013, situación que permitía inferir que el municipio no había cumplido a cabalidad con lo ordenado en el fallo, como quiera que las recomendaciones y exigencias incumplidas habrían incidido en el deficiente manejo de operaciones y procesos de la Planta de Tratamiento. En vista de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver el incidente de desacato concluyó que si bien el ente accionado ha adelantado medidas que a su juicio son técnica y administrativamente necesarias para dar cumplimiento a la sentencia, es del caso advertir que para dicho Tribunal tales medidas son ineficaces, máxime si se tiene en consideración que el agua suministrada a la población de Chitaraque no es de óptima calidad, de acuerdo con las muestras tomadas por la Secretaría de Salud Departamental. Así las cosas, para la Sala, la sanción impuesta al señor Alcalde Municipal de Chitaraque debe ser confirmada, pues de las pruebas obrantes en el expediente es posible afirmar tanto la configuración de elementos objetivo, esto es el incumplimiento del fallo, como el elemento subjetivo, como quiera que la no estabilización del estándar de potabilidad del agua para el consumo humano no obedece a causas externas, sino a la inexistencia de un de sistema de tratamiento eficiente que supone, entre otros aspectos, la construcción de una planta de alterna de tratamiento a la que se comprometió el ente territorial en el pacto suscrito el 7 de julio de 2004 por las partes, y cuya ausencia constituye una de las causas por las cuales se presenta la variación de los niveles de riesgo reportados

en los diferentes informes técnicos allegados al proceso. Ciertamente, en oficio DTSP-S.A. de 18 de octubre de 2013, la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá manifestó a la empresa AGUAS DE CHITARAQUE S.A. E.S.P. la urgencia de implementar un sistema de tratamiento sujeto a las normas sanitarias y de infraestructura vigente, y la necesidad de que tanto el municipio como la empresa prestadora del servicio de alcantarillado busquen estrategias para dar a conocer a la comunidad que el agua que consumen no es apta para consumo humano y que requiere tratamiento antes de ser utilizada. Adicionalmente, para la Sala, resulta más que suficiente el lapso de diez (10) años para que el ente territorial accionado haya dado cumplimiento al fallo de 4 de octubre de 2004, de manera que no existe una razón que justifique que a la fecha la protección de los derechos colectivos no se haya hecho efectiva. De acuerdo a las anteriores consideraciones y como se precisó de manera previa, la Sala observa que la orden impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá al aprobar el pacto de cumplimiento suscrito por las partes, fue desconocida por el Municipio de Chitaraque, y en consecuencia la providencia consultada habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia consultada.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO