CE-15001-23-31-000-2004-00224-01(AP)-2008

INCENTIVO ECONOMICO - Reconocimiento en sentencia estimatoria; naturaleza; criterios para determinar el monto / ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE SUTANTENZA - Violación de los derechos colectivos ante impotabilidad del agua El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala1, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el

monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C459 de 2004. En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 5º de la sentencia apelada debe ser revocado porque, en primer lugar, se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, en cuyo caso es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998 y, en segundo término, porque la protección de los derechos colectivos se logró por la intervención de los demandantes. En efecto, aunque existen reportes de que desde el año 2003 el agua suministrada a la población del municipio de Sutatenza no era apta para el consumo humano, esta entidad territorial con anterioridad a la presentación de las demandas no realizó ninguna actuación administrativa o de tipo técnico eficaz para corregir tal situación, con miras a que el agua cumpliera con los parámetros de que trata el Decreto 475 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00224-01(AP) 1 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade.

Actor: CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO

AMBIENTE – FUNDEGENTE Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SUTATENZA - BOYACA

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente FUNDEGENTE, y el señor Alcides Riaño contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2006 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto amparó el derecho colectivo, pero negó el incentivo económico que dispone la Ley 472 de 1998. 1.- Las pretensiones El 20 de enero de 2004, la Corporación para la Defensa de la Gente y el Medio Ambiente, a través de su representante legal, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Sutatenza (Boyacá), en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y eficiente, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Boyacá ordene lo siguiente: “1. Se imparta la orden a la entidad territorial demandada, para que en un término no superior a un (1) mes o en el término que el Honorable Tribunal considere prudente, ajuste el Sistema de Suministro de Agua para Consumo Humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO sin riesgo para la salud, en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

2. Se designe un comité para los fines y en los términos del

inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. Sírvase fijar el incentivo a favor del accionante (sic) y a cargo del municipio demandado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.” (fl. 7 de este cuaderno – subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original). Con posterioridad, el 20 de febrero de 2004, el ciudadano Alcides Riaño Sánchez formuló demanda contra el mismo municipio, con miras a obtener el amparo de los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice dicha salubridad, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. (fls. 2 a 4, exp. 2004 0656) Por auto del 4 de marzo de 2005 proferido en el proceso de la referencia se decretó la acumulación a éste del proceso radicado con el número 2004 0656. (fls. 39 y 40 de este cuaderno) En la demanda que dio origen al proceso núm. 2004 0656 se formularon las siguientes pretensiones: “1. Que se declare responsable al Municipio de Sutatenza y demás entidades encargadas de la prestación del servicio de acueducto por no suministrar AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO, y apliquen la legislación vigente, realicen la adecuación de las redes e instalaciones del acueducto y garanticen el derecho a la seguridad y salubridad pública, aplicando de manera concreta lo que en materia de tratamiento y calidad del agua potable prevé el decreto 475 de

1998, además de garantizar de manera efectiva el derecho a la vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 del capítulo III del decreto 475 de 1998.

2. Que se inicie y mantenga en uso la etapa de desinfección sanitaria.

3. Que se haga efectiva la separación de los procesos de

Clarificación y Clorificación.

4. Que se realice periódicamente el mantenimiento y la desinfección necesaria tanto de los tanques de almacenamiento como a toda la red de distribución del agua potable.

5. Realizar los estudios necesarios para garantizar a la población la salubridad y seguridad pública.

6. Que se de cumplimiento a las normas vigentes para el análisis y explotación del agua destinada para el consumo humano.

7. Que se amparen los derechos e intereses colectivos de la comunidad en general, a la salubridad pública, el acceso a los servicios, entre otros, y a que su prestación sea eficiente, oportuna y de calidad.

8. Que se fije el incentivo de ley contenido en la ley 472/982.”

(fl. 2mayúsculas sostenidas del texto original) 2.- Los hechos: Como fundamento fáctico de la acción se exponen en los procesos acumulados, en síntesis, lo siguiente: 1.- El municipio demandado presta el servicio de acueducto, pero el agua que suministra a la población servida no es apta para el consumo humano, desconociendo lo dispuesto en el Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes. 2.- La población servida y abastecida de agua contaminada no apta para el consumo humano está expuesta a contraer, entre otras enfermedades, las

siguientes: infección urinaria, enfermedad diarreica, infección respiratoria, meningitis, según lo enseña la doctrina médica especializada. 3.- De otro lado, como soporte de la conclusión de que el agua suministrada a la población del municipio de Sutatenza no cumple los parámetros de calidad exigidos en el Decreto 475 de 1998, se señalaron algunos estudios fisicoquímicos y bacteriológicos que se realizaron por el laboratorio del Instituto de Salud Seccional de Boyacá. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El municipio de Sutatenza contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien se opuso a sus pretensiones, en ambos procesos, aduciendo las mismas razones de defensa, las cuales se concretan en lo siguiente: 1.- Señaló que el Municipio abastece a sus habitantes de agua potable apta para el consumo sin poner en riesgo la salud de los mismos, en las condiciones que exige la Ley 475 de 1998. 2.- Afirmó que no se han presentado en el ente territorial enfermedades derivadas por el consumo de agua potable; y se han realizados los diferentes estudios para determinar que el agua que se consume es apta. 3.- Precisó que la Administración actual está haciendo importantes esfuerzos junto con la comunidad y demás entidades para lograr la máxima calidad del servicio de agua y alcantarillado. III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, se convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 12 de abril de 2005, siendo

declarada fallida la misma por cuanto una de las partes no compareció a la audiencia. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes 1.- El apoderado de la Corporación para la Defensa de la Gente y el Medio Ambiente, FUNDEGENTE, presentó sus alegatos extemporáneamente. 2.- La parte demandada: En primer lugar, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en segundo lugar, anotó que los demandantes les interesa obtener el incentivo fijado por la Ley 472 de 1998, pues nunca probaron cual fue el daño propiamente dicho que se le causa a los habitantes del ente territorial. Afirmó que el municipio continua realizando todas las gestiones tendientes a mejorar los servicios que presta, en la medida de sus posibilidades. 3.- Por su parte, La Procuraduaria Judicial Ambiental y Agraria de Boyacá, anotó que de las pruebas se desprende que el municipio se encuentra en la obligación de ejercer un mejor control sobre el tratamiento en aras de procurar de una manera constante suministrar un liquido apto para el consumo humano. No puede pensarse que no existen los medios adecuados para el tratamiento en cuanto varias muestras presentan aptitud de consumo, lo que evidencia el descuido en la cloración que permite esporádicamente la existencia de los contaminantes, lo que sin lugar a dudas coloca en peligro a la población ante la posibilidad de contraer enfermedades intestinales. Precisó que al encontrase demostrado el peligro, la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, considera que las pretensiones de la acción popular deben ser acogidas. V.- LA PROVIDENCIA APELADA Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego

de referirse a las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al caso, así como a las pruebas obrantes en el proceso, amparó el derecho colectivo invocado, pero negó el incentivo económico. Indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 472 de 1998, la procedencia de la acción popular está determinada por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares que hayan violado, o amenacen violar, derechos e intereses colectivos. Destacó que el ente territorial ha venido adelantando acciones tendientes a la potabilización del agua que suministra a sus habitantes, pero dichas actividades no han producido los resultados esperados, en razón a que aún existen muestras que arrojan algún grado de contaminación. En consecuencia, la Sala ordenó a la administración municipal de Sutatenza que, dentro de un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria, adelante las medidas técnica y administrativamente necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto, de manera que se de estricto cumplimiento a las exigencias sobre calidad de agua exigidas en la ley. Concluyó que los actores populares “Fundegente” incumplieron con el deber de comunicar el inicio de la acción popular por un medio masivo de comunicación, no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento y no presentaron sus alegaciones en tiempo. Y en relación con el demandante Alcides Riaño, se observa que efectuó la publicación del auto admisorio de la demanda, pero no presentó alegatos de conclusión. En orden a lo anterior, la Sala negó la pretensión relacionada con el pago del

incentivo, en tanto que los actores populares no cumplieron a cabalidad con las cargas que impone la Ley 472 de 1998. VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión, el demandante Alcides Riaño Sánchez la apeló con el fin de que sea revocado el numeral 5º, y se acceda al incentivo, como quiera que se ampararon los derechos colectivos mencionados, por la diligencia que este realizó. Así mismo, la Corporación demandante la apeló con el fin de que sea revocada, argumentando que si bien no participó en todas las etapas del proceso, ello obedeció a la falta de recursos económicos y no a descuido o negligencia. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el

que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 3.- El a quo en la sentencia apelada amparó los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública, y como medida de protección de los mismos, dispuso lo siguiente: Ordenó al Alcalde Municipal de Sutatenza que dentro de un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del fallo, adelante las medidas que técnica y administrativamente estime necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto, de manera que se de estricto cumplimiento a las exigencias sobre la calidad del agua contenidas en el Decreto 475 de 1998, siguiendo para el efecto las recomendaciones que le sean formuladas por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá. De otro lado, negó a los demandantes el reconocimiento del incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998, en consideración a que la actuación de los actores populares se limitó a lo siguiente: - FUNDEGENTE, 1º Presentación de la demanda con 3 muestras de agua tomadas por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá (fls. 6 a 8 Exp. 20040656). - Alcides Riaño Sánchez: 1º. Presentación de la demanda con 19 muestras de agua tomadas por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá (fls. 5 a 23 Exp. 20040656). 2º. Asistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el 12 de

abril de 2005 (fl. 56 Exp. 20040224). 4.- Pues bien, en orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala2, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la

comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004. 5.- En el anterior contexto, es claro para la Sala que el numeral 5º de la sentencia apelada debe ser revocado porque, en primer lugar, se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, en cuyo caso es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998 y, en segundo término, porque la protección de los derechos colectivos se logró por la intervención de los demandantes. En efecto, aunque existen reportes de que desde el año 2003 el agua suministrada a la población del municipio de Sutatenza no era apta para el consumo humano, esta entidad territorial con anterioridad a la presentación de las 2 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. demandas no realizó ninguna actuación administrativa o de tipo técnico eficaz para corregir tal situación, con miras a que el agua cumpliera con los parámetros de que trata el Decreto 475 de 1998. En los años siguientes 2004 y 2005, se observa que los resultados de los análisis de agua presentados por la Secretaria de Salud de Boyacá, se señaló que el agua era apta y en otros no, es decir, en algunas muestra el agua no era apta para el consumo humano. Ahora bien, debe anotarse que el municipio demandado esta realizando las

gestiones pertinentes para perfeccionar el proceso del servicio público domiciliario no sólo de agua potable sino de alcantarillado y manejo de residuos sólidos, gestiones ocurridas después de la presentación de la demanda. Por lo tanto, teniendo en cuenta los criterios citados en estas consideraciones, se reconocerá a favor de los demandantes en esta actuación (Fundegente y Alcides Riaño Sánchez) un incentivo equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, cinco (5) salarios para cada uno, el cual estará a cargo del municipio de Sutatenza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE el numeral 5º de la parte resolutiva del fallo apelado, y en su lugar, reconócese a favor de los demandantes en esta actuación (Corporación para la Defensa de la Gente y del Medio Ambiente – Fundegente y Alcides Riaño Sánchez), un incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, cinco (5) salarios para cada uno, el cual deberá ser pagado por el municipio de Sutatenza. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 5 de junio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN