CE-15001-23-31-000-2004-00308-01(AP)-2008

INCENTIVO ECONOMICO - No procede cuando el hecho se supera el mismo día la notificación de la acción popular Consta en los oficios 019-04 de 2004 819 de febrero) y 24 de agosto del mismo año que el retiro del poste ocurrió el 17 de febrero de 2004 día en que se notificó a la demandada el auto admisorio de la demanda. En sentencia de 1° de marzo de 2007 la Sala refutó el razonamiento con que en el caso presente el apelante pretende que se le reconozca el incentivo, con ocasión de la acción popular instaurada por los mismos hechos contra TELECOM. Precisó que una obra cuya ejecución tiene el mismo día de la notificación de la acción popular, es consecuencia del desarrollo normal de las actividades de reparación y mantenimiento de la empresa. Puesto que las consideraciones allí expuestas son enteramente predicables, del caso presente, resulta oportuno reiterarlas […] Que no puede estimarse que el retiro obedeció a la actuación del actor, habida cuenta de que para lograr tal cometido se requiere de la planeación de varias actividades, como son la organización del personal entre otras, que no pueden ser concretadas en un día.[…]» Se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00308-01(AP)

Actor: JOSE VICENTE ROBALLO OLMOS

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – TELECOM

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 21 de abril de 2005, que denegó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 26 de enero de 2004, JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS ejerció acción popular contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. –TELECOM, para reclamar protección a los derechos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, a la seguridad, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a los derechos de los consumidores y usuarios.

1.1. Hechos El poste de conducción de líneas telefónicas ubicado la carrera 6ª con calle 73 (costado occidental) de Tunja de propiedad de TELECOM, presenta daños en la parte superior de su estructura, que amenazan la seguridad e integridad de los transeúntes y habitantes del sector. 1.2. Pretensiones Que se ordene a TELECOM reparar o cambiar el poste de ferroconcreto ubicado en la carrera 6a con calle 73 (costado occidental), en un término máximo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Reconocerle el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN TELECOM, a través de apoderado, refutó ser la propietaria del poste ubicado en la

carrera 6ª con calle 73 (costado occidental) pues carece de redes para la

prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, pues conforme al contrato de explotación 1 celebrado con TELECOM (en liquidación), adquirió el derecho a usar y explotar sus bienes para prestar el servicio de telecomunicaciones. Pese a lo anterior, en la primera semana de enero de 2004 programó el retiro del poste, lo que hizo el 17 de febrero siguiente. Sostuvo que la acción popular es improcedente, pues el actor no demostró la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. Asimismo, replicó que al retirar el poste de conducción esta cesó. 1 Decreto 1616 de 2003 […] Artículo 18. Celebración de un contrato de explotación.- Con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones Colombia Telecomunicaciones S.

A. E.S.P. celebrará, entre otros, y en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ¿ Telecom en liquidación y con las Teleasociadas en liquidación, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, en los términos del artículo 39 numeral 3 de la Ley 142 de

1994.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 16 de junio de 2004, con la asistencia del actor, la apoderada de TELECOM, el Procurador Delegado ante el Tribunal y el representante de la

Defensoría del Pueblo. La apoderada de TELECOM reiteró que auncuando el poste instalado en la carrera 6ª con calle 73 no conducía redes de telefonía pública básica conmutada,

procedió a retirarlo el 17 de febrero de 2004 por presentar daños es su estructura. Puso de presente que en la fecha en que retiró el poste se le notificó el auto admisorio de la demanda, lo que desvirtúa que la acción popular hubiese sido determinante para hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos. La audiencia fue declarada fallida por no existir fórmula de arreglo y se ordenó continuar con el trámite del proceso.

4. PRUEBAS 4.1. Se allegaron las siguientes: Oficio 019 – 04 de 2004 (19 de febrero) 2 en que el Ingeniero de Redes y Edificaciones Ltda. informó al Supervisor del Contrato de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. que tras visita técnica practicada en la primera semana de enero de 2004, el 17 de febrero de 2004 se retiró el poste ubicado en

la carrera 6ª con calle 73 a causa de daños en su estructura. Sostuvo que el poste carecía de redes internas o locales y por su ubicación no representaba amenaza o peligro para los derechos colectivos invocados. El actor allegó dos (2) fotografías 3 en que se aprecia el poste de ferroconcreto fraccionado por la mitad. Oficio de 22 de octubre de 2003 4 en que el Gerente de TELECOM en respuesta a la petición presentada por el actor 12 de noviembre de 2003 5, informó que celebró 2 Folio 35 3 Folio 1 4 Folio 3 5 Folio 2 con TELECOM (en liquidación) y sus Teleasociadas un contrato de explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos para la prestación del servicio

de telecomunicaciones. TELECOM allegó tres (3) fotografías 6 en que se aprecia el retiro del poste.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La apoderada de TELECOM argumentó que el incentivo es improcedente, pues retiró el poste en desarrollo del cronograma de actividades de la empresa programado antes de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Replicó que hay lugar a reconocer el incentivo según el artículo 34 ibídem cuando la sentencia es estimatoria, no así cuando la causa de la amenaza desaparece por haberla conjurado el demandado, tal como en el caso sub-examine. 5.2 El actor insistió en que la acción popular fue decisiva para que TELECOM pusiera fin al hecho causante de la amenaza el mismo día en que se le notificó el auto admisorio de la demanda. Aseveró que TELECOM no allegó el cronograma que demostrase su plan de acción lo que indica que el desmonte del poste se debió al ejercicio de la acción popular.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló que con el retiro del poste el 17 de febrero de 2004, cesó la amenaza a los derechos colectivos invocados, por lo que desapareció el objeto de la acción y su causa petendi.

III. LA IMPUGNACIÓN Con apoyo en la sentencia de 17 de febrero de 2005 7 el actor argumenta que procede reconocerle el incentivo, pues insiste en que la acción popular condujo a

TELECOM a retirar el poste ubicado en la carrera 6ª con calle 73, como lo 6 Folios 36 a 37 7 Expediente N° 25000-23-27-000-2004-00240-01, Actor: Luís Horacio Rosero Obando, M.P.

Camilo Arciniegas Andrade. evidencia la circunstancia de haberlo ejecutado el 17 de febrero de 2004 cuando se le notificó el auto admisorio de la demanda.

IV. LOS ALEGATOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA El actor insiste en que en reiterada jurisprudencia de esta Sala 8 ha precisado que cuando cesa la amenaza a los derechos colectivos con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda procede ampararlos y reconocer el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

V. CONSIDERACIONES En la sentencia apelada el Tribunal denegó el amparo de los derechos colectivos y el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por considerar que la amenaza cesó al haberse retirado el poste.

El actor insistió en que la actuación de TELECOM se debió a la acción popular, pues retiró el poste el 17 de febrero de 2005, día en que se le notificó el auto admisorio de la demanda. Según el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 9 que rige la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada, las empresas tienen la obligación de realizar mantenimiento a las redes locales. El artículo 14.17 íbidem las define como «el conjunto de elementos que conforman el sistema de suministro del servicio público 8 Expediente N° 15001-23-31-000-2003-03879-01, Actor: Luís Horacio Rosero Obando, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente N° 25000-23-27-000-2004-00241-01, Actor: Luís

Horacio Obando, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón; Expediente N° 25000-23-25-000-200400603-01, Actor: Luís Horacio Obando, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley. Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las

tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley. a la comunidad», uno de tales elementos son los postes que sostienen los cableados transportadores de servicios. Consta en los oficios 019-04 de 2004 819 de febrero) y 24 de agosto del mismo año que el retiro del poste ocurrió el 17 de febrero de 2004 día en que se notificó a la demandada el auto admisorio de la demanda. En sentencia de 1° de marzo de 2007 la Sala refutó el razonamiento con que en el caso presente el apelante pretende que se le reconozca el incentivo, con ocasión de la acción popular instaurada por los mismos hechos contra TELECOM. Precisó que una obra cuya ejecución tiene el mismo día de la notificación de la acción popular, es consecuencia del desarrollo normal de las actividades de reparación y mantenimiento de la empresa. Puesto que las consideraciones allí expuestas son enteramente predicables, del caso presente, resulta oportuno reiterarlas «[…] Que no puede estimarse que el retiro obedeció a la actuación del actor, habida cuenta de que para lograr tal cometido se requiere de la planeación de varias actividades, como son la organización del personal entre otras, que no pueden ser concretadas en un día. 10 […]» Se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el

21 de abril de 2005. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008). 10 Expediente 15001-23-31-000-2004-00905-01, Actor: Pablo Cesar Pérez Castro, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN