CE-15001-23-31-000-2004-00406-01_20040902-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión al no ser manifiesta la violación alegada y no allegar copia auténtica del acto demandado De manera excepcional la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, por así autorizarlo el constituyente en el artículo 238 y porque además así lo permite el artículo 152 del C.C.A. modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, mecanismo que antes que contrariar el principio de legalidad consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, lo que procura es su supremacía cuando en forma ostensible y protuberante se advierte su vulneración. (…). Luego de examinar el material probatorio presentado con la demanda para sustentar la supuesta infracción de la norma anterior, encuentra la Sala que existen dos razones fundamentales para no acoger la suspensión provisional. Como primera medida se tiene que la parte demandante presentó copia del Acta 001 de la sesión del 2 de enero de 2004 del concejo municipal de Sora (…), al igual que copia del Acta 002 de la sesión del 5 de enero de 2004 de la misma corporación. (…). Si bien éstos documentos ostentan un sello de autenticación de la Notaría Segunda del Círculo de Tunja, (…), en atención a que la diligencia de autenticación de una copia por confrontación directa con su original, cuando este reposa en una oficina administrativa, como es el concejo municipal de Sora, solamente puede ser realizada por el director de dicha oficina, tal como lo puntualiza el numeral 1 del

artículo 254 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, artículo 1 numeral 117. (…). [A] las copias de las actas 001 del 2 de enero de 2004 y 002 del 5 de los mismos, no se les puede asignar el mismo valor probatorio de los originales, al no haber sido autenticados conforme al ordenamiento jurídico. Como segunda razón para colegir la improsperidad de la medida se tiene que la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no se presenta en grado manifiesto. (…). Nótese que entre el Acta 001 del 2 de enero de 2004, mediante la cual se hizo la citación para llevar a cabo la elección de funcionarios, y el Acta 002 del 5 de enero siguiente, con la que se produjo la elección del personero municipal de Sora, en principio, hay tres días; ahora, que para la parte demandante el cómputo del término deba hacerse en forma especial, por ejemplo, teniendo en cuenta únicamente los días hábiles, es algo que impide despachar favorablemente la medida de suspensión provisional, en atención a que la supuesta vulneración de la ley no se presenta en grado manifiesto, al requerirse de razonamientos que necesariamente deben realizarse en el fallo, dada la complejidad que se incorpora al tema debatido. Según se observa, la providencia censurada debe confirmarse, aunque por una razón adicional, consistente en no haberse presentado copia auténtica de los documentos públicos en que se sustentaba la petición de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00406-01(3530)

Actor: CLARA LILIANA SARAZA BRICEÑO

Demandado: JAIME URIBE CHACÓN - PERSONERO MUNICIPAL DE SORA Referencia: Electoral - Apelación Suspensión Provisional Decide la Sala del Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el auto del 30 de abril de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro de la Acción Electoral promovida por la

ciudadana CLARA LILIANA SARAZA BRICEÑO.

ANTECEDENTES El Objeto de la Acción Con la demanda se pretende declarar “… nulo el acto administrativo que declara la elección del señor Personero Municipal de Sora, efectuada el día 5 de Enero de 2004, contenido en el acta número 002 de la sesión de dicha corporación de esa fecha”. Los Fundamentos de Hecho 1.- Que el viernes 2 de enero de 2004 se instaló el concejo municipal de Sora. 2.- Que los días 3 y 4 de enero siguientes no despachó el concejo municipal, por

tratarse de días festivos. 3.- Que el lunes 5 de enero de 2004 se realizó la elección de personero, resultando elegido el señor JAIME URIBE CHACÓN, quien obtuvo 4 de 7 votos posibles. 4.- Que en el acta 002 se consignó una irregularidad consistente en el pago de una suma de dinero para favorecer a alguno de los candidatos a ese cargo. 5.- Que ese acto de elección contravino lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 artículo 35, puesto que no se dejaron transcurrir los tres días previstos en la norma. La Decisión del A-quo Para el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá la improcedencia de la medida de suspensión provisional se derivó de: “En el caso sub judice los razonamientos hechos por la demandante conducen a penetrar el tema de fondo, como quiera que el mismo se circunscribe a averiguar cómo debe contabilizarse el término de 3 días de anticipación a la elección que consagra el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 como requisito de ineludible cumplimiento. En tal sentido, la jurisprudencia ha advertido la complejidad del asunto, manifestando que el precepto contenido en el art. 35 de la Ley 136 de 1994, en lo atinente al “previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”, es impreciso, pues no señala expresamente la forma de computar el término. Razón por la cual se hace necesario hacer un análisis jurídico integral a fin de dilucidar el vacío presentado por la norma” El Recurso de apelación Su inconformismo con la providencia apelada lo hace patente la parte demandante

en que la violación de la norma jurídica invocada es manifiesta, al haber transcurrido sólo dos días entre la fecha de convocación y la fecha de elección del personero municipal.l Trámite del recurso Con auto del 21 de julio de 2004 el Tribunal a-quo concedió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 30 de abril de 2004, el que una vez recibido en esta corporación se decide previas las siguientes. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 28 de abril de 2004, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. Suspensión provisional y el caso concreto De manera excepcional la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, por así autorizarlo el constituyente en el artículo 238 y porque además así lo permite el artículo 152 del C.C.A. modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, mecanismo que antes que contrariar el principio de legalidad consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, lo que procura es su supremacía cuando en forma ostensible y protuberante se advierte su vulneración. Este mecanismo de excepcional aplicación se halla regulado, según se dijo, en el artículo 152 del C.C.A., así: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentada antes de que sea

admitida; 2.- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” Los requisitos que se deben satisfacer para el buen suceso de esta medida precautelativa se reparten en dos, unos de índole formal y otro de carácter sustancial. En lo primero quedan comprendidas la oportuna petición y la expresa solicitud de la medida, de tal manera que la parte interesada en la misma debe formularla en la demanda o con escrito presentado antes de su admisión, pues más allá de lo anterior la medida se torna improcedente por extemporánea; y en cuanto a la expresa solicitud, es algo que halla eco en el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, quien sólo puede obrar por solicitud de parte y con previo señalamiento de las normas violadas y el concepto de la violación. Dentro de lo sustancial se ubica la infracción de la ley -tomada en sentido material-, infracción que necesariamente debe presentarse en grado manifiesto, esto es, que para su apreciación al operador jurídico solamente le baste realizar la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto acusado. Además, por tratarse de una medida que se toma ab initio, cuando el proceso apenas comienza, cualquier disquisición que involucre razonamientos profundos y

sistemáticos tanto de las normas como de las pruebas, desautoriza, per se, la aplicación de la suspensión provisional, pues como un claro respeto al derecho de defensa del demandado, lo apropiado es dejar para el fallo de instancia el estudio definitivo de la legalidad del acto cuestionado. Ahora bien, para la parte actora la suspensión provisional del acto de elección del ciudadano JAIME URIBE CHACÓN como personero municipal de Sora, período 2004-2007, contenido en el acta 002 de la sesión celebrada por el concejo municipal de la misma localidad el 5 de enero de 2004, surge del desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que a la letra dice: “Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde” (Resalta la Sala) Luego de examinar el material probatorio presentado con la demanda para sustentar la supuesta infracción de la norma anterior, encuentra la Sala que existen dos razones fundamentales para no acoger la suspensión provisional. Como primera medida se tiene que la parte demandante presentó copia del Acta 001 de la sesión del 2 de enero de 2004 del concejo municipal de Sora, mediante la cual se abordaron los siguientes temas principales: Instalación de la corporación, elección de mesa directiva y citación para elección de funcionarios de la corporación (fls. 1 a 3), al igual que copia del Acta 002 de la sesión del 5 de

enero de 2004 de la misma corporación, con la cual se eligió como personero a JAIME URIBE CHACÓN (fls. 4 y 5). Si bien éstos documentos ostentan un sello de autenticación de la Notaría Segunda del Círculo de Tunja, en el que se afirma “QUE ESTA FOTOCOPIA FUE COMPARADA CON SU ORIGINAL Y ES AUTÉNTICA”, lo cierto es que no pueden ser tenidos como copias auténticas, en atención a que la diligencia de autenticación de una copia por confrontación directa con su original, cuando este reposa en una oficina administrativa, como es el concejo municipal de Sora, solamente puede ser realizada por el director de dicha oficina, tal como lo puntualiza el numeral 1 del artículo 254 del C. de P.C., modificado por el D.E. 2282 de 1989, artículo 1 numeral 117, al señalar que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “Cuando hayan sido autorizadas por …, director de oficina administrativa …, donde se encuentre el original o una copia autenticada”. Con lo anterior no se niega la facultad que tienen los notarios de autenticar copias “previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente” (Art. 254 num. 2 ibidem), pero es claro que el original a que alude esta disposición no puede ser el mismo del precepto anterior, puesto que el legislador no incurriría en la torpeza de regular una misma materia en dos disposiciones contenidas en un mismo artículo; por aplicación del efecto útil, la distinción entre el original de que habla el numeral 1 y el original de que trata el numeral 2 del artículo 254 ejusdem,

es innegable, aludiendo la primera a los originales de documentos que reposan en el protocolo de las oficinas administrativas (que en el sub lite difícilmente pudo haber sido sacado de la secretaría del concejo municipal de Sora para ser llevado ante un notario de Tunja), y comprendiendo la segunda los originales de los demás documentos. Por tanto, se repite, a las copias de las actas 001 del 2 de enero de 2004 y 002 del 5 de los mismos, no se les puede asignar el mismo valor probatorio de los originales, al no haber sido autenticados conforme al ordenamiento jurídico. Como segunda razón para colegir la improsperidad de la medida se tiene que la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no se presenta en grado manifiesto. Nótese que entre el Acta 001 del 2 de enero de 2004, mediante la cual se hizo la citación para llevar a cabo la elección de funcionarios, y el Acta 002 del 5 de enero siguiente, con la que se produjo la elección del personero municipal de Sora, en principio, hay tres días; ahora, que para la parte demandante el cómputo del término deba hacerse en forma especial, por ejemplo, teniendo en cuenta únicamente los días hábiles, es algo que impide despachar favorablemente la medida de suspensión provisional, en atención a que la supuesta vulneración de la ley no se presenta en grado manifiesto, al requerirse de razonamientos que necesariamente deben realizarse en el fallo, dada la complejidad que se incorpora al tema debatido. Según se observa, la providencia censurada debe confirmarse, aunque por una razón adicional, consistente en no haberse presentado copia auténtica de los

documentos públicos en que se sustentaba la petición de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E Primero.- Confírmase el auto proferido el 30 de abril de 2004, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por la ciudadana CLARA LILIANA SARAZA BRICEÑO, en cuanto negó la suspensión provisional del acto de elección de JAIME URIBE CHACÓN como Personero Municipal de Sora, período 2004 – 2007. Segundo.- Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA