CE-15001-23-31-000-2004-00542-01(AP)-2009

CALIDAD DEL AGUA POTABLE - Regulación / NORMAS SOBRE CALIDAD DEL AGUA POTABLE - Son de orden público y de obligatorio cumplimiento / SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO - El agua que se suministre debe ser apta para el consumo de los usuarios / AGUA POTABLE - Concepto / AGUA CRUDA - Concepto Por el Decreto 475 de 1998 se expiden las normas técnicas reguladoras de las actividades relacionadas con la calidad del agua potable para consumo humano, que en virtud de lo dispuesto en su artículo 2° son de orden público y obligatorio cumplimiento, las cuales apuntan al invariable compromiso de que el agua suministrada por quien preste el servicio público de acueducto sea apta para el consumo de los usuarios, independientemente de las características del agua cruda y de su procedencia (art. 3°, ibídem). Según la definición contenida en el artículo 1°, el agua potable “Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, fisicoquímicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”. La misma norma define al agua cruda como “aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la reglamentación del agua potable, Sentencia CE, S1, Rad. AP00189. 2008/07/03, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

ANALISIS ORGANOLEPTICO DEL AGUA - Concepto / ANALISIS

MICROBIOLOGICO DEL AGUA - Concepto / ANALISIS FISICOQUIMICO DEL AGUA - Concepto El análisis organoléptico se refiere al olor, sabor y percepción visual de sustancias

y materiales flotantes y/o suspendidos en el agua. El análisis microbiológico del agua se remite a aquellas pruebas de laboratorio que se efectúan para determinar la presencia o ausencia, tipo y cantidad de micro organismos. Y, el análisis fisicoquímico del agua se efectúa para determinar características como la turbiedad, color, ph, olor, alcalinidad, dureza, sulfatos, nitritos, hierro, conductividad, cloro, fosfatos, etc.

NOTA DE RELATORiA: Sentencias, CE, S1, Rad. AP00159, 2008/07/24, M.P.

Marco Antonio Velilla Moreno; CE, S1, Rad. AP-00171, 2008/06/05, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. CALIDAD DEL AGUA POTABLE - Autoridades competentes para la vigilancia / PRESTACION EFICIENTE DE LOS SERVICIO PUBLICOS - Corresponde al Estado prestarlos / SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO - Prestación Para la vigilancia de la calidad del agua potable se faculta a las autoridades de salud de los Distritos o Municipios, quienes tomarán las medidas preventivas y correctivas necesarias para ello. Sin embargo, hasta tanto los municipios cuenten con las infraestructura necesaria para ejercer las funciones de vigilancia sobre la calidad sanitaria del agua para el consumo humano, el departamento respectivo ejercerá las aludidas funciones. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Política al Estado le compete el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, servicios que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades

organizadas o por particulares. El artículo 15 de la ley 142 de 1994 relaciona las personas que pueden prestar el servicio público domiciliario de acueducto entre las cuales están precisamente las empresas de servicios públicos y el municipio cuando asuma directamente su prestación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad de los municipios en la prestación de los servicios públicos, Sentencia, CE, S1, Rad. AP-01570,

2008/01/24, M.P. Camilo Arciniegas Andrade. MUNICIPIO DE CHIQUINQUIRA - El agua suministrada no es potable / AGUA NO POTABLE - Amenaza para la salubridad pública Según la realidad probatoria quedó demostrado que efectivamente el municipio de Chiquinquirá es responsable del suministro de agua que sobrepasa los parámetros del Decreto 475 de 1198, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos. Las labores que el ente territorial demandado anuncia como adelantadas no han sido eficaces y continuas, pues aún no han alcanzado tal cometido y en consecuencia resulta evidente la amenaza de los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, y al acceso a los servicios públicos y su prestación tanto eficiente como oportuna, contingencia que solo se supera cuando se alcance la permanente potabilidad del agua suministrada a la población.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00542-01(AP)

Actor: ALCIDES RIAÑO SANCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE CHIQUINQUIRA Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

A.- LAS ACCIONES

Expediente 2004-00542. FUNDEGENTE. Expone el actor que el municipio de Chiquinquirá presta el servicio público de acueducto y el agua suministrada a la población no es apta para el consumo humano comoquiera que desconoce lo previsto en el Decreto 475 de 1998 y en consecuencia vulnera los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible; la protección de áreas de especial importancia ecológica; la seguridad y salubridad públicas y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Por lo anterior, solicita que se ordene a la entidad territorial demandada ajustar el sistema de suministro de agua para consumo humano y que la comunidad pueda gozar de este privilegio sin riesgo para la salud. Expediente 2004-00542. Actor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ El señor Alcides Riaño Sánchez solicitó la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la salubridad, seguridad pública y acceso a los servicios públicos y a una prestación eficiente y oportuna vulnerados por el

municipio de Chiquinquirá por suministrar agua no apta para el consumo humano encontrándose contaminada y de esta manera expuesta la comunidad a contraer enfermedades. Expresó que los estudios bacteriológicos realizados por el laboratorio del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, determinaron que el agua suministrada por el municipio para el perímetro urbano está contaminada con COL, TOT, E COLI, CL2 producto de las excretas humanas y animales y no cumple con los parámetros de cloro residual libre y total. Señaló que el agua impotable produce enfermedades como el IRA y el EDA y que es un factor determinante en la muerte prematura y las infecciones intestinales, por lo que se le está causando un gran daño a la comunidad. Aseveró que el municipio de Chiquinquirá es responsable del suministro del agua en el ente territorial y por esta razón está obligado a prestar un servicio con calidad para que la comunidad no sufra ningún daño, en especial la población infantil. Sostuvo que es deber de las entidades territoriales garantizar la prestación de servicios públicos a través de empresas públicas, privadas o mixtas. Con fundamento en lo anterior solicitó: Que se declare responsable al municipio de Chiquinquirá y demás entidades encargadas de la prestación del servicio de acueducto por no suministrar un servicio de agua potable de acuerdo con la legislación vigente. Que se haga efectiva la separación de los procesos de clarificación y clorificación. Que se realice periódicamente el mantenimiento y la desinfección necesaria tanto a los tanques de almacenamiento como a toda la red de distribución de agua potable. Que se realicen los estudios necesarios para garantizar a la población la

seguridad y salubridad públicas. Que se fije el incentivo a cargo del actor. II ACTUACIÓN PROCESAL A.- ADMISIÓN Y MEDIDA PREVENTIVA El Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia del 2 de marzo de 2004 como medida provisional le ordenó al Alcalde del Municipio de Chiquinquirá iniciar una campaña de difusión por un medio masivo de comunicación para prevenir a la comunidad sobre los peligros de consumir el agua del acueducto. B.- DEFENSA El Secretario de Gobierno y asuntos jurídicos del municipio de Chiquinquirá se pronunció sobre los hechos de la acción aduciendo que no es cierto que el agua suministrada por la empresa de servicios públicos Empochiquinquirá no sea apta para el consumo humano, pues los resultados de los exámenes físico químicos evidencian tal afirmación. Manifestó que el actor pretende demostrar su posición con muestras de pruebas del agua que corresponden al año 2003. Señaló que de las nueve pruebas aportadas, dos determinan que el agua es apta para el consumo humano. A su vez el representante legal de Empochiquinquira se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que existe prueba reciente sobre la potabilidad del agua que le suministra a la comunidad del municipio de Chiquinquirá. C.- PACTO DE CUMPLIMIENTO En el acta del 13 de abril de 2005 consta que el actor ni el Procurador Judicial asistieron a la audiencia pública de pacto de cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, por lo cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró fallida dicha audiencia.

D.- FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la acción popular con los siguientes argumentos: Consideró que la prueba documental del análisis bacteriológico y fisioquímico practicado por el laboratorio de salud pública del Instituto Seccional de Salud de Boyacá de las muestras tomadas el 21 de abril de 2003 y el 17 de marzo de 2003, en la que se determina que el agua no es apta, no tiene lugar puesto que de las nueves tomas, en siete aparece que es apta. Estimó que los resultados analíticos de las muestras de enero, febrero, marzo y mayo de 2005, que anexó Empochiquinquira evidencian que el agua cumple con los requisitos del Decreto 474 de 1998. Señaló que según el informe rendido por el Alcalde la prestación del servicio público del acueducto municipal es en óptimas condiciones, pues cuenta con una moderna planta de ozono para el tratamiento de agua potable a través del sistema de ionización, lo cual es corroborado por el jefe de división técnica y operativa de empochiquinquirá. Agregó que la pruebas del 14 de junio de 2005 y 18 de julio de 2005 el director técnico de la Secretaría Salud Pública define que el agua que se suministra por el acueducto de Chiquinquirá es apta. III-. EL RECURSO El demandante apeló la sentencia bajo la siguiente consideración: Disiente de la decisión porque las pruebas aportadas permiten ver con claridad que el municipio de Chiquinquirá vulnera los derechos colectivos de la comunidad debido a que las observaciones de las pruebas, el agua suministrada no cumple

los mínimos para considerarse agua potable. IV-. CONSIDERACIONES La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso objeto de análisis, el demandante asegura que el municipio de Chiquinquirá, suministra agua que no es apta para el consumo humano, lo cual pone en riesgo la salud de sus habitantes. La Sala procederá entonces a verificar si la entidad territorial demandada es responsable, por acción u omisión, de la presunta vulneración de los derechos colectivos que se invocan. a.- Análisis previo. Conviene señalar las disposiciones que el ordenamiento jurídico colombiano, ha previsto en relación con el tema del agua potable. Mediante el Decreto 475 de 1998 se expiden las normas técnicas reguladoras de las actividades relacionadas con la calidad del agua potable para el consumo humano, que en virtud de lo dispuesto en su artículo 2° son de orden público y obligatorio cumplimiento, las cuales apuntan al invariable compromiso de que el agua suministrada por quien preste el servicio publico de acueducto sea apta para el consumo de los usuarios, independientemente de las características del agua

cruda y de su procedencia (art. 3°, ibídem). Según la definición contenida en el artículo 1°, el agua potable “Es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, fisicoquímicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud”. La misma norma define al agua cruda como “aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento.”. El análisis organoléptico se refiere al olor, sabor y percepción visual de sustancias y materiales flotantes y/o suspendidos en el agua. El análisis microbiológico del agua se remite a aquellas pruebas de laboratorio que se efectúan para determinar la presencia o ausencia, tipo y cantidad de micro organismos. Y el análisis fisicoquímico del agua se efectúa para determinar características como la turbiedad, color, ph, olor, alcalinidad, dureza, sulfatos, nitritos, hierro, conductividad, cloro, fosfatos, etc. Los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, deberán ser efectuados sólo por laboratorios autorizados por el Ministerio de Salud en coordinación con la Superintendencia de Industria y Comercio quien los acreditará (art. 34). Para la vigilancia de la calidad del agua potable se faculta a las autoridades de salud de los distritos o municipios, entidades que toman las medidas preventivas y correctivas necesarias para ello. Sin embargo, hasta tanto los municipios cuenten con las infraestructura necesaria para ejercer las funciones de vigilancia sobre la calidad sanitaria del agua para el consumo humano, el departamento respectivo

ejercerá las aludidas funciones. (art. 41 y parágrafo transitorio). Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3651 de la Carta Política al estado le compete el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, servicios que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En cumplimiento del anterior mandato constitucional el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 19942 en cuyo artículo 1° establece que se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley. Precisamente, el artículo 153 citado relaciona las personas que pueden prestar dichos servicios entre las cuales están precisamente las empresas de servicios públicos y el municipio cuando asuma directamente su prestación. b.- Lo probado en el proceso A folios 4, 5, 6 y 7 del expediente, obran las muestras del análisis BACTERIOLÓGICO FISICOQUÍMICO de la zona Urbana del Municipio de 1 “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al

régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de la actividad lícita.” 2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 3 ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

Chiquinquirá, realizado por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá, muestras 201, 202, 203, 204 del 21 de mayo de 2003 en las cuales se observa que el agua no cumple con turbiedad, cloro residual, dureza, alcalinidad y conductividad. A folio 8 aparece la muestra que extrajo dicha entidad del 17 de marzo de 2003, que determina que el agua no cumple con los parámetros de cloro residual ni fosfatos. A folio 12 se encuentra el resultado consolidado para cada municipio del Departamento de Boyacá cuyo resultado muestra, para el caso de Chiquinquirá, contenido de COL.TOT,TURBIEDA, PO4. Con el escrito del 22 de noviembre de 2005 la Secretaría de Salud de Boyacá, visible a folio 225 estableció que “desde el punto de vista fisicoquímico en las muestras números 584 y 585 los resultados del pH están por debajo de la norma establecida en el Decreto 475 de 1998; teniendo en cuenta lo anterior, Empochiquinquirá E.S.P., debe realizar los respectivos ajustes en los procesos a emplear en el sistema de tratamiento”. En el mismo escrito aportó unas muestras del laboratorio de salud pública de Boyacá que determinan lo siguiente: Muestra N° 445 del 14 de junio de 2004 (folio 231). Señaló: “La muestra de agua analizada no es apta porque está contaminada con Escherichia coli.” Muestra N° 584 del 18 de julio de 2005 (folio 232): “La muestra analizada no es apta porque el parámetro de pH está fuera de lo permitido, el parámetro de dureza total no se determinó por falta de reactivo.”.

Información consolidada de vigilancia de la calidad del agua para consumo humano en el año 2003 municipio de Chiquinquirá COL TOT, TURBIEDA, PO4 cEl caso concreto Analizados los medios de prueba anteriormente enunciados la Sala concluye que es evidente la vulneración de los derechos colectivos en que incurrió el demandado al suministrar durante EL 2003, agua que no es apta para el consumo humano. Las razones aducidas por el fallador de primera instancia en el sentido de que el municipio ha estado atento para mejorar las condiciones del servicio del acueducto, no son de recibo para esta Sala para concluir que no debía declararse la vulneración de los derechos colectivos pues, por un lado, se probó que la vulneración existió al momento de la interposición de la presente acción popular y durante todo el proceso se presentó la contaminación; y por otro, el mismo Tribunal advirtió que las pruebas acompañadas con la demanda eran contundentes para fundamentar una mediada cautelar tal y como se ordenó en el auto admisorio de la acción; sin embargo, al momento de dictar la sentencia esas pruebas perdieron su eficacia y por el contrario lograron eximir de responsabilidad al municipio demandado. Tal apreciación se aleja de la realidad probatoria en la que quedó demostrado que efectivamente el municipio de Chiquinquirá es responsable del suministro de agua que sobrepasa los parámetros del Decreto 475 de 1198, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos. Las labores que el ente territorial demandado anuncia como adelantadas no han sido eficaces y continuas, pues aún no han alcanzado tal cometido y en consecuencia resulta evidente la amenaza de los derechos colectivos a la

salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, y al acceso a los servicios públicos y su prestación tanto eficiente como oportuna, contingencia que solo se supera cuando se alcance la permanente potabilidad del agua suministrada a la población. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: REVÓCASE la sentencia del 26 de octubre de 2006 y en su lugar: CONCÉDASE el amparo de los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que la garantice, y al acceso a los servicios públicos y su prestación tanto eficiente como oportuna, vulnerados por el referido ente territorial.

Segundo: ORDÉNASE al Alcalde del municipio de Chiquinquirá (Boyacá) que a la ejecutoria de esta sentencia, adopte las gestiones o medidas de todo orden, incluidas las presupuestales, necesarias para lograr el suministro eficiente y continuo de agua potable a sus habitantes, de conformidad con lo dispuesto en las normas de protección y control de la calidad del agua para consumo humano, cometido final que deberá cumplir sin dilación alguna dentro del plazo de seis (6) meses. También deberá realizar con la periodicidad y cantidad mínima establecida en la norma la toma de muestras del líquido para su análisis o valoración de calidad.

Tercero: RECONÓCESE a favor del actor, señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por

concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo del Municipio de Chiquinquirá (Boyacá).

Cuarto: CONFÓRMASE el Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia que estará integrado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, las partes, la Secretaría de Salud Pública del Departamento de Boyacá y el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, ibídem.

Quinto: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN