CE-15001-23-31-000-2004-00649-01(PI)-2004

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violación del régimen de incompatibilidades: ser empleado de empresa de seguridad social / TRABAJADOR EN MISION EN A.R.S. - Configura causal de pérdida de la investidura por interpuesta persona / EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES - Concejal como trabajador en misión en A.R.S.: pérdida de la investidura / INTERPRETACION ANALOGICA O EXTENSIVA - Pérdida de investidura de concejal Si bien es cierto que el demandado fue contratado directamente por PORTEMPO LTDA. y como tal estuvo asignado en misión a la ARS en referencia(CAJASALUD ARS UT), lo cierto es que en las condiciones en que laboraba para ésta, esto es, bajo su inmediata subordinación, desde el punto de vista práctico lo pusieron en la condición de empleado de la misma, pues ésta era la que disponía y hacía uso exclusivo de sus servicios personales inmediatos como PROMOTOR DE SALUD III, cuyos reglamentos, circulares internas e instrucciones debía respetar en forma estricta, según se consignó en la cláusula cuarta del contrato. En esas circunstancias es fácil inferir que la situación se encuadra en la norma transcrita en cuanto el demandado ofició como empleado contratado por interpuesta persona de una empresa que estaba prestando el servicio de seguridad social en el respectivo municipio, simultáneamente con su condición de concejal. De esta forma, no se está ante un problema de analogía ni de interpretación o aplicación extensiva de la norma, sino de valoración del acervo probatorio, en lo cual la taxatividad e interpretación restrictiva de la causal pertinente no excluye que ello

se haga de manera crítica, auscultando la “verdad real” de los hechos, a través de las pruebas que obren en el expediente. El plenario ofrece suficientes elementos de convicción para concluir que el demandado sí incurrió en la causal de pérdida de investidura que le ha sido endilgada en la demanda y que la Sala encuentra descrita en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000 en lo atinente a la violación del régimen de incompatibilidades, en concordancia con el artículo 45, numeral 5, de esa última ley, todas transcritas en los párrafos anteriores, por lo cual se ha de confirmar el fallo apelado, en cuanto decretó dicha medida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00649-01(PI)

Actor: VICKY ALEXANDRA HERNANDEZ CUBIDES

Demandado: MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación que el demandado interpuso contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, del Tribunal Administrativo del Boyacá, mediante la cual decreta la pérdida de investidura de un concejal.

I.- ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 20 de febrero de 2004, VICKY ALEXANDRA HERNÁNDEZ CUBIDES, en

ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Somondoco, Boyacá, del ciudadano MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS para el período 2004-2007, por las siguientes 1.1. Causales invocadas y los hechos en que se fundan Como antecedentes y hechos generadores de la causal, la actora relata que el municipio de Somondoco celebró contrato para administración de recursos del régimen subsidiado de Seguridad Social en salud con CONFAMILIAR-AGENCIA BOYACA –CAJASALUD ARS –UT., entidad ésta de la cual el demandado recibe órdenes directas para el trámite de carnés, citas médicas, informes ante la Administradora SISBEN de Somondoco y Secretaría de Salud, acerca de novedades y otras actividad relacionadas con el cargo que, desde el 1º de agosto de 2003 en y virtud de contrato, desempeña en la empresa PORTEMPO LTDA., y en desarrollo de otro contrato que ésta a su vez tiene firmado con CONFAMILIARAGENCIA BOYACA –CAJASALUD ARS –UT. para poner a disposición de ésta un empleado para desempeñar en forma exclusiva las funciones inherentes de Promotor de Salud III, por lo cual resulta de hecho empleado de la misma, cuyos servicios está prestando en el municipio de Somondoco, y en el mismo recibe el pago por tales servicios. El señor MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS fue elegido concejal del municipio

de Somondoco el 26 de octubre de 2003 para el período 2004-2007, y se posesionó como tal el 1º de enero de 2004. Se señalan como violados los artículos 41 de la Ley 617 de 2000, que adiciona el numeral 5 al artículo 45 de la Ley 136 de 1994, y 48, numeral 1, de la primera ley citada.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del demandado aduce que la unidad temporal CONFAMILIAR AGENCIA BOYACA-CAJA SALUD ARS es un usuario de PORTEMPO Ltda., empresa que rige por el derecho privado, y ésta a la vez tiene el carácter de empleador del señor MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS, de donde éste no tiene ningún vínculo contractual con el municipio de Somondoco, mientras que el concejo municipal es una corporación administrativa del respectivo ente territorial, por tanto el citado ciudadano puede ser elegido concejal y no violó el régimen de incompatibilidad ni tiene conflicto de intereses al pertenecer a esa corporación.

Por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. III.- LA SENTENCIA APELADA El a quo encontró que del acervo probatorio se infiere, sin dificultad, que hasta el 1º de agosto de 2004 PORTEMPO LTDA contrató a MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS para que prestara sus servicios a CONFAMILIAR – CAJASALUD ARSUT, entidad que había suscrito con el municipio de Somondoco contrato para la administración de recursos del régimen subsidiado, actividad que compromete servicios de seguridad social en el municipio, y para cuyo desarrollo PORTEMPO

LTDA prorrogó su contrato con el demandado hasta el 1º de agosto de 2004. Que si bien el demandado estaba vinculado laboralmente con la empresa de servicios temporales y le debía subordinación a ésta, también estaba obligado a cumplir órdenes de la empresa usuaria y a realizar las labores que ésta requería para cumplir el contrato suscrito con el municipio de Somondoco y con ello atender actividades propias de la seguridad social, y así se estipuló en su contrato de trabajo, por tanto estaba también bajo la subordinación de la empresa usuaria, es decir, que su desempeño se dio bajo las órdenes de la empresa administradora de recursos del régimen subsidiado del referido municipio, con lo que incurrió en violación de la prohibición prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. Por tales razones decretó la perdida de investidura del demandado. IV.- EL RECURSO DE APELACION El apoderado del demandado manifiesta que su representado no es empleado o contratista con UT CONFAMILIAR AGENCIA BOYACA-CAJASALUD ARS, frente a la cual no se dan los elementos constitutivos del contrato de trabajo, situación que no es concordante con la norma aplicada al presente caso. Por ello solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación coincide con el a quo en la demostración de los hechos y acota que el demandado ocupaba un empleo en la empresa administradora del régimen subsidiado o ARS en el municipio de

Somondoco que implicaba el ejercicio de una función pública, lo cual prohíbe el legislador cuando alguien se desempeña simultáneamente como concejal, y como no renunció oportunamente a dicho empleo incurrió en la causal que se le ha endilgado. En consecuencia, solicita que se confirme la sentencia apelada.

VI.- CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del

Consejo de Estado.

2. Examen de la situación procesal 2.1. Los hechos en que se sustenta la demanda se encuentran idóneamente acreditados en el proceso, de donde la cuestión se reduce a su valoración jurídica en el sentido de establecer si configuran o no la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda con base en los artículos 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, según adición que le hizo el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 48, numeral 1, ibídem, en orden a lo cual se deben traer tales normas, en sus apartes pertinentes.

2. 2. Tales disposiciones rezan: - De la Ley 136 de 1994: “ART. 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: (...) 5o. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio." - De la Ley 617 de 2000: “ART. 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)” 2. 3. Se debe previamente establecer si las normas invocadas como fundamento de la demanda son aplicables al demandado, ante lo cual, el problema de la adecuación de la conducta resulta accesorio.

Al respecto, se tiene que la primera disposición transcrita corresponde al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, entre otros servidores públicos del orden territorial, y sobre dicha materia el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en ella regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, por consiguiente, y debido a que la escogencia del demandado se hizo en elección

realizada posteriormente a ese año, esto es, el 26 de octubre de 2003, es claro que se le aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000. 2. 4. La Sala encuentra demostrado: Que el ciudadano MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS fue elegido concejal del municipio de Somondoco, Boyacá; se posesionó y ejerció como tal (folios 7 a 11 ) para el periodo 2004 - 2007; Que fue vinculado a PORTEMPO LTDA, empresa de servicios temporales, mediante contrato de trabajo firmado el 1º de agosto de 2003, en cuya cláusula segunda se señala que “la causa que le da origen” y “constituye la materia del trabajo objeto del mismo” es la solicitud de CONFAMILIAR – AGENCIA BOYACA – CAJASALUD ARS – UT, “que en adelante se denominará la Empresa usuaria al requerir un (a), empleado (a).” Las funciones que se determinan en el contrato son las de PROMOTOR DE SALUD III, para desempeñar en cualquiera de las empresas usuarias (folios 5 Y 6) . A folio 69 obra una certificación de la citada empresa de servicios temporales en la que informa que el señor MAURO ERNESTO ZERDA labora a través de ella en CONFAMILIAR CAJASALUD – ARS BOYACA desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 1º de agosto de 2004, en el cargo de PROMOTOR DE SALUD III devengando un sueldo mensual de $ 358.000 más una bonificación de $64.000.oo.

Que entre el municipio de Somondoco y la Administradora de Régimen Subsidiado CAJASALUD ARS UT, celebró dos contratos para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, con vigencia del 1º de abril al 30 de septiembre de 2003 y entre el 1º de abril y el 31 de marzo de 2005, respectivamente, cuyo objeto consistió en “...la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante lista de anexo y que libremente hayan sido seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud vigente al momento de la prestación de los servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen...” (folios 12 y 92). Si bien es cierto que el demandado fue contratado directamente por PORTEMPO LTDA. y como tal estuvo asignado en misión a la ARS en referencia, lo cierto es que en las condiciones en que laboraba para ésta, esto es, bajo su inmediata subordinación, desde el punto de vista práctico lo pusieron en la condición de empleado de la misma, pues ésta era la que disponía y hacía uso exclusivo de sus servicios personales inmediatos como PROMOTOR DE SALUD III, cuyos

reglamentos, circulares internas e instrucciones debía respetar en forma estricta, según se consignó en la cláusula cuarta del contrato. En esas circunstancias es fácil inferir que la situación se encuadra en la norma transcrita en cuanto el demandado ofició como empleado contratado por interpuesta persona de una empresa que estaba prestando el servicio de seguridad social en el respectivo municipio, simultáneamente con su condición de concejal. De esta forma, no se está ante un problema de analogía ni de interpretación o aplicación extensiva de la norma, sino de valoración del acervo probatorio, en lo cual la taxatividad e interpretación restrictiva de la causal pertinente no excluye que ello se haga de manera crítica, auscultando la “verdad real” de los hechos, a través de las pruebas que obren en el expediente. Así las cosas, el plenario ofrece suficientes elementos de convicción para concluir que el demandado sí incurrió en la causal de pérdida de investidura que le ha sido endilgada en la demanda y que la Sala encuentra descrita en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000 en lo atinente a la violación del régimen de incompatibilidades, en concordancia con el artículo 45, numeral 5, de esa última ley, todas transcritas en los párrafos anteriores, por lo cual se ha de confirmar el fallo apelado, en cuanto decretó dicha medida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, en cuanto DECRETO la pérdida de la investidura de concejal de MAURO ERNESTO ZERDA PIÑEROS, que ostenta por el período 2004 - 2007 en el municipio de Somondoco, Boyacá. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 14 de octubre del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA