CE-15001-23-31-000-2004-00905-01(AP)-2007

SERVICIO DE TELEFONIA BASICA EN TUNJA - Poste fraccionado / POSTE DE RED TELEFONICA - Al ser retirado el mismo día de notificación de la demanda se infiere que fue por actuación de la demandada De las anteriores pruebas y normas transcritas, es claro que la telefonía pública básica conmutada, como lo establece la ley 142 de 1994 dentro de la cual se incluye la Empresa Colombia S.A. E.S.P., es un servicio público y que por lo tanto la mencionada empresa tiene la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, dentro de los cuales se entienden incluídos los postes que están a su cargo y que sirvan para el sostenimiento del cableado necesario para la prestación del servicio. Ahora bien, el poste objeto de reclamo es de propiedad de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, hecho que se corrobora con la comunicación enviada por parte del señor Carlos Ernesto Higuera Morantes, Líder Desarrollo de Red Boyacá, al doctor Sergio Armando Tolosa Acevedo, Gerente Local Tunja, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en donde manifestó: (…) 2.El poste era de propiedad de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Es necesario dilucidar si el retiro del poste, que se encontraba presuntamente amenazando a la comunidad, obedeció a la actuación del demandante con la interposición de la presente acción. Si bien se ha señalado en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala, que los actos que se realicen por parte de los presuntos vulneradores de los derechos colectivos, con posterioridad al momento de la notificación de la demanda, se deben a la interposición de la acción, tal no es el caso de la situación que se examina, pues la instalación ocurrió

el mismo día en que se produjo la notificación de la demanda. Y no puede estimarse que el retiro del poste obedeció a la actuación del actor, habida cuenta que para lograr tal cometido se requiere de la planeación de varias actividades, como son la organización del personal entre otras, que no pueden ser concretadas en un día. Por ello, se concluye que con antelación al día en que fue retirado el poste y notificada la demanda, la empresa Colombia Telecomunicaciones ya estaba ejecutando actividades tendientes al retiro del poste y consecuente previsión de la vulneración de los derechos colectivos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. primero (1) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00905-01(AP)

Actor: PABLO CESAR PEREZ CASTRO

Demandado: EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E. S. P.

Referencia: ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 26 de enero de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2004 el ciudadano Pablo César Pérez Castro, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y contra el Municipio de Tunja, por

considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por la existencia de un poste que se encuentra fraccionado y que representa peligro para transeúntes y habitantes del sector.

A-HECHOS

Se pueden resumir de la siguiente manera: En la carrera 4A con calle 12 esquina, Barrio San Antonio de la ciudad de Tunja, se encuentra ubicado un poste de ferroconcreto que cumple funciones propias de conducción de líneas telefónicas, bajo la responsabilidad de la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP de la Gerencia Departamental de Boyacá. Expresó el actor que el mencionado poste, al parecer, fue objeto de algún tipo de colisión en su fracción baja, originando su rompimiento, quebrantamiento, destrozo y por ende su deterioro, situación que pone en riesgo a los transeúntes y habitantes del sector. Indicó que el citado poste es propiedad de la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, razón por la cual le corresponde a la misma el retiro, sustitución, cambio, reparación y/o adecuación del mismo.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se pretende:

1. Que se declare la protección de los derechos e intereses colectivos invocados.

2. Que se ordene a la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.

ESP que en un término no superior a 15 días, repare, cambie o lleve a cabo

las actividades necesarias para que cese el peligro sobre los transeúntes y residentes del sector.

3. Que se ordene a la Alcaldía Mayor de Tunja realizar una gestión administrativa tendiente a que el peligro mencionado, cese en el menor tiempo posible en beneficio de la comunidad y población tunjana.

4. Que se ordene el pago del incentivo de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

C-DEFENSA

EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

El apoderado de la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contestó la demanda en la oportunidad procesal. Manifestó que no es cierto que en la Carrera 4A con calle 12 esquina, Barrio San Antonio de la ciudad de Tunja se encuentre ubicado un poste de ferroconcreto, pues de acuerdo a las labores de mantenimiento preventivo y correctivo de la red externa que realiza permanentemente COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se ordenó una visita técnica al sitio y se estableció que el poste no presentaba peligro de caerse; primero porque la estructura interna del poste está elaborada en varillas de media pulgada lasa, las cuales tienen como objetivo evitar que en casos como éste, el poste se caiga al piso. Adicionalmente el poste se encontraba asegurado por un cable autosoportado, el cual a su vez lleva cable mensajero de 3 toneladas de tensión. Sin embargo, haciendo uso del contrato suscrito por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP para el mantenimiento de la red externa, se ordenó el retiro de dicho poste, trabajo que al momento se encuentra realizado.

Indicó que el poste objeto de la presente acción no era de propiedad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP sino de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, hoy Telecom en liquidación, en razón a que no estaba afecto a la prestación del servicio. Expresó su oposición a todas y cada una de las pretensiones manifestadas por el actor, argumentando que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP no vulneró ninguno de los derechos colectivos invocados y que adicionalmente el poste al cual se ha hecho referencia ya fue retirado.

Propuso como excepciones: i) improcedencia de la acción popular, ii) inexistencia de amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se solicita en la demanda, iii) inexistencia de acción u omisión por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y iv) carencia de objeto en la acción popular.

UNIÓN TEMPORAL CIUDAD DE TUNJA ALUMBRADO PÚBLICO S.A.

CONCESIÓN ALUMBRADO PÚBLICO.

Expresó que la normatividad citada por el actor popular no es aplicable en el caso concreto contra la Unión Temporal, toda vez que el poste al que alude el demandante corresponde a redes telefónicas de conducción, correspondiendo su custodia y conservación a la empresa Colombia Telecomunicaciones. Concluyó que la acción es temeraria e irresponsable frente a la Unión Temporal, ya que si existiera omisión o vulneración, la misma no sería imputable a la Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público S.A.

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. ESP.

Manifestó que la acción no va dirigida contra la Empresa de Energía de Boyacá

S.A. ESP, sino que la misma se dirigió contra la Empresa Colombia Telecomunicaciones. Aclaró que la Empresa de Energía de Boyacá no es la única que utiliza postes para la prestación del servicio, pues los mismos también son utilizados por el servicio de telecomunicaciones y alumbrado público. II-FALLO IMPUGNADO El a quo negó las pretensiones de la demanda. Empezó por mencionar que la situación descrita por el actor ha sido superada tal y como se informa en la contestación de la demanda y por propia manifestación del actor en los alegatos de conclusión. Explicó que los postes pueden deteriorarse debido a un sinnúmero de circunstancias, que pueden ser originadas por su uso natural, por omisión de a quien corresponde su cuidado y vigilancia o por el hecho de un particular. En el caso de la referencia, se debió a la actividad de un particular que aunque no permite desligar de su obligación a Colombia Telecomunicaciones de los deberes de cuidado, conservación y vigilancia, si deja ver que ello no se debió a una actitud omisiva por parte de dicha empresa. Indicó que obra en el expediente, comunicación suscrita por la firma INCEL del 12 de mayo de 2004, en donde informa del retiro del poste, fecha en la cual se notificaba la acción a la demandada. Consideró que si el poste fue cambiado o no por la interposición de la demanda, no es el asunto de fondo, que por el contrario si lo es si la situación que comportaba tuvo la capacidad de vulnerar o no el derecho colectivo a la seguridad pública. Finalmente encuentra el Tribunal dos aspectos probados: i) que el poste objeto de la presente acción, es responsabilidad de la Empresa Colombiana de

Telecomunicaciones y ii) que el estado del poste no puso en riesgo el derecho colectivo a la seguridad pública, pues como se evidencia técnicamente, en ningún momento presentó daño en la infraestructura de base si no en la parte del revestimiento del concreto. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora apela la sentencia en la oportunidad procesal. Manifiesta que el Tribunal está errado al considerar que no hubo omisión por parte de la Empresa Colombia Telecomunicaciones por el poste deteriorado que ofrecía peligro, ya que las normas de servicios públicos establecen la obligación de reparar en el término de la distancia los elementos que hacen parte de la prestación del servicio, como es el caso de los postes, demostrándose de esta manera la omisión de la empresa demandada. Añade que se encuentra probado dentro del expediente, que el responsable del poste es la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y no TELECOM en liquidación como lo pretendió hacer ver el apoderado de la empresa responsable. Alega que a pesar de que no existe concepto técnico objetivo acerca del real estado del poste, considera el actor que las reglas de la experiencia permiten concluir que una estructura elevada de acero y cemento, afectada en su base sostenida por otros mecanismos, cuyo cambio por uno nuevo obedece a la voluntad unilateral del responsable luego de incoada la acción, permite concluir que si el poste no estaba deteriorado, ni ofrecía peligro, no se justificaba su reemplazo. Agrega que el hecho de que el cambio de poste haya tenido lugar después de instaurada la acción, permite suponer que tuvo origen en la misma.

En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. IVCONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico rápido y sencillo para la protección de sus derechos. En el caso concreto, el actor interpuso acción popular en contra de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P y contra el Municipio de Tunja, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por la existencia de un poste que se encuentra fraccionado y que representa peligro para transeúntes y habitantes del sector. Es de resaltar dentro del expediente las siguientes pruebas:

1. Fotos –folio 2donde se muestra la existencia y el estado del poste.

2. Fotos – folios 46 y 47donde se muestra que el poste fue retirado.

3. Informe rendido por el señor Carlos Ernesto Higuera Morantes, Líder

Desarrollo de Red Boyacá, en papel membreteado con el logotipo de TELECÓM, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, donde se informa sobre el retiro del poste y se menciona que el mismo era de propiedad de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. La Ley 142 de 1994 por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, aplicable en el presente caso, señala: “Articulo 1°. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” “Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. (…)” De las anteriores pruebas y normas transcritas, es claro que la telefonía pública

básica conmutada, como lo establece la ley 142 de 1994 dentro de la cual se incluye la Empresa Colombia S.A. E.S.P., es un servicio público y que por lo tanto la mencionada empresa tiene la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, dentro de los cuales se entienden incluídos los postes que están a su cargo y que sirvan para el sostenimiento del cableado necesario para la prestación del servicio. Ahora bien, el poste objeto de reclamo es de propiedad de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, hecho que se corrobora con la comunicación enviada por parte del señor Carlos Ernesto Higuera Morantes, Líder Desarrollo de Red Boyacá, al doctor Sergio Armando Tolosa Acevedo, Gerente Local Tunja, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en donde manifestó: “Me permito rendir informe respecto a los correctivos realizados al poste objeto de la acción popular del asunto.

1. El poste objeto de la acción popular se encontraba ubicado en

la Calle 12 con Carrera 4 esquina, del barrio San Antonio de la ciudad de Tunja.

2. El poste era de propiedad de Colombia Telecomunicaciones

S.A. E.S.P. (…)” En el folio 44 se encuentra comunicación suscrita por Carlos Ernesto Higuera Morantes, Líder Desarrollo de Red Boyacá en donde manifestó: “(…)4. El poste fue retirado el día 12 de mayo en horas de la mañana, a través de la firma INCEL S.A. contratista de mantenimiento de la red telefónica en Boyacá, y el cual fue reportado por el contratista mediante informe firmado por el Inspector de la firma INCEL S.A. de Tunja (Anexo Fotografías) (…)”

Es necesario dilucidar si el retiro del poste, que se encontraba presuntamente amenazando a la comunidad, obedeció a la actuación del demandante con la interposición de la presente acción. Si bien se ha señalado en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala, que los actos que se realicen por parte de los presuntos vulneradores de los derechos colectivos, con posterioridad al momento de la notificación de la demanda, se deben a la interposición de la acción, tal no es el caso de la situación que se examina, pues la instalación ocurrió el mismo día en que se produjo la notificación de la demanda. Y no puede estimarse que el retiro del poste obedeció a la actuación del actor, habida cuenta que para lograr tal cometido se requiere de la planeación de varias actividades, como son la organización del personal entre otras, que no pueden ser concretadas en un día. Por ello, se concluye que con antelación al día en que fue retirado el poste y notificada la demanda, la empresa Colombia Telecomunicaciones ya estaba ejecutando actividades tendientes al retiro del poste y consecuente previsión de la vulneración de los derechos colectivos. En consecuencia, no tiene fundamento legal declarar la vulneración de los derechos colectivos, toda vez que la entidad demandada puso en funcionamiento, con anterioridad a la notificación de la demanda, el personal y elementos necesarios para prever una posible tragedia, con el retiro del poste. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia del veintiséis (26) de enero de dos mil

cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No 3, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA