CE-15001-23-31-000-2004-01105-01(17524)-2011

RECURSO DE APELACION – Objeto / DERECHO DE DEFENSA – Se ejerce a través del recurso de apelación. Límite para que el juez de segunda instancia decida De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados. Como ha señalado esta Corporación “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.” El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 350

LEY – Aplicación / DIARIO OFICIAL – A partir de la publicación empieza a regir la ley / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se rige por la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA – Se rige por la Ley 56 de 1981 / GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA – Es una actividad industrial que está gravada con el impuesto de industria y comercio / PROPIETARIO DE OBRAS – Es sobre quien recae el impuesto de industria y comercio / PROPIEDAD – Es un elemento ajeno al impuesto de industria y comercio / CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA – Se mide por la capacidad instalada en kilovatios En virtud de los artículos 6º de la Constitución Política y 18 del Código Civil, la Ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia. Según el artículo 36 de la Ley 56 de 1981, ésta rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, en consecuencia, no puede la autoridad municipal supeditar su aplicación a la expedición de un acto administrativo general que regule su vigencia a nivel local. Para la Corte Constitucional, tanto el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conservan plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de Industria y Comercio, el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas

en cada jurisdicción municipal, mientras que la primera consagra una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras para ese fin. Como ha señalado esta Sala, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 regula un aspecto especial del impuesto de industria y comercio, relacionado con las empresas generadoras de energía eléctrica, sin que se contraponga a la regulación general del tributo contenida en la Ley 14 de

1983. Con base en el fallo de exequibilidad a que se ha hecho referencia, no existe derogatoria del literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, pues “se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y la otra especial”. La generación de energía eléctrica es una actividad industrial y, por tanto, está gravada con el impuesto de Industria y Comercio. El literal a) de la norma transcrita dispone un tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, como actividad gravada, tributo que recae sobre el propietario de las obras, pero ello no quiere decir que la Ley 56 de 1981 haya creado un impuesto diferente que grava la “propiedad” de las plantas de generación de energía eléctrica. Es de la naturaleza del impuesto de industria y comercio gravar la realización de determinadas actividades dentro de la jurisdicción de un municipio. La “propiedad” es un elemento ajeno a dicho tributo, el cual tiene en cuenta como base de capacidad contributiva los ingresos provenientes del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios.

El literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 establece el tratamiento del

impuesto de Industria y Comercio para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, señalando como sujeto pasivo al propietario de las obras. Así mismo, para determinar el rendimiento económico indicador de capacidad contributiva, no tiene en cuenta los ingresos brutos obtenidos, sino cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. El gravamen atiende al rendimiento obtenido por el contribuyente por la actividad de generación de energía eléctrica, midiéndolo no con base en los ingresos brutos obtenidos, como se establece de manera general por la Ley 14 de 1983, sino con referencia a los Kilovatios instalados. Si la capacidad instalada es mayor, aumentará también la obligación tributaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 6 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 18 / LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 36

MUNICIPIO – Tiene facultad para gravar con el impuesto de industria y comercio la generación de energía eléctrica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para el caso de la generación de energía eléctrica no grava la propiedad / INTERPRETACION DE LA NORMA TRIBUTARIA - Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LAS ENTIDADES PROPIETARIAS DE OBRAS PARA LA GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA - No se regula por la ley 14 de 1983, sino por el artículo 7° de la ley 56 de 1981 Se observa que la intención de legislador era autorizar a los municipios para gravar a las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica

con el impuesto de Industria y Comercio. Señaló claramente quiénes son sujetos pasivos de dicho impuesto, sin pretender gravar la “propiedad”. En conclusión, el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 no grava la “propiedad”, sino la actividad industrial de generación de energía eléctrica, regula de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comercio para los propietarios de obras de generación, a quienes se les aplica esta disposición. La norma transcrita tiene por objeto declarar el sentido de otra, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, razón por la cual, al tenor del artículo 14 del Código Civil, debe entenderse incorporada a la Ley cuyo sentido se aclara, por lo cual es aplicable al presente caso. Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de Industria y Comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión “continuará gravada”, es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida la Ley 14 de 1983. Cabe advertir que para la interpretación de las normas tributarias es irrelevante lo odioso o favorable de las mismas, no es dable inaplicar una norma atendiendo a que grava en mayor o menor medida un hecho determinado. No es válido señalar

que no se puede aplicar la Ley 56 de 1981 porque genera un menor impuesto que el de la Ley 14 de 1983, pues los criterios de interpretación de los preceptos impositivos favorables o desfavorables para el contribuyente o para el fisco, no son aceptados en el derecho tributario moderno. Con mayor razón teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya se pronunció expresamente sobre la constitucionalidad y vigencia de dicha norma. La Sala advierte que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981, la cual contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, toda vez que ante la posible incompatibilidad entre una norma de contenido general y otra cuyo tenor es especial, siempre prevalece esta última. En consecuencia los Acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-01105-01(17524)

Actor: CHIVOR S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE ALMEIDA (BOYACA) FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la

Sentencia de agosto 21 de 2008, del Tribunal Administrativo de Boyacá, proferida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Alcaldía Municipal de Almeida (Boyacá) impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 1999. Dispuso la sentencia apelada: “1º Declarar no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada, por lo expuesto anteriormente. 2º Declarar probado el cargo de ‘transgresión del régimen especial del Impuesto de Industria y Comercio para la actividad industrial de generación de energía eléctrica y violación a norma superior’, con fundamento en los argumentos plasmados en la parte considerativa de éste fallo. 3º Como consecuencia de la anterior determinación, acoger las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos acusados, Fallo de Recurso de Reconsideración No. 002 del 24 de marzo de 2004, Resolución Sanción por no declarar No. 002 de 30 de diciembre de 2003 y Emplazamiento para declarar No. 001 de 12 de noviembre de 2003. 4º A título de restablecimiento del derecho, se deja en firme la liquidación privada, en los términos en que fue presentada por la Hidroeléctrica CHIVOR S.A. E.S.P. 5º Sin costas, por no estar acreditada su causación.” I) ANTECEDENTES 1.- El 30 de marzo de 2000 la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. declaró y pagó mediante recibo oficial el impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de

Almeida (Boyacá) correspondiente al año gravable 1999 con un impuesto a cargo de $ 14.392.669. 2.- El 18 de noviembre de 2003 la Alcaldía Municipal le notificó a la demandante el Emplazamiento para Declarar No. 001 del 12 de noviembre de 2003. 3.- El 30 de diciembre de 2003 la demandada le notificó a la actora la Resolución Sanción por no Declarar No. 002 de la misma fecha, en la que se le impuso una sanción de $2.579.326.000. 4.- El 29 de febrero de 2004 CHIVOR S.A. E.S.P. presentó el recurso de reconsideración en contra de la Resolución Sanción por no Declarar. 5.- El 25 de marzo de 2004 la Alcaldía Municipal de Almeida notificó a la demandante el “Fallo de Recurso de Reconsideración” No. 002 del 24 de marzo de 2004.

1. DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. solicitó que se declare: “… la nulidad y el restablecimiento del derecho respecto de la Sanción por no Declarar impuesta a la Sociedad CHIVOR S.A.

E.S.P. por el impuesto de industria y comercio del año 1999. Para ello deberá: (i) Revocar la Resolución Sanción por no Declarar No. 002 de diciembre 30 de 2003 y el Fallo del Recurso de Reconsideración No. 002 del 24 de marzo de 2004, y; (ii) Declarar que, mediante el Recibo Oficial de Pago y la Liquidación Privada del impuesto, CHIVOR S.A. E.S.P.

cumplió su obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999 en Almeida”. Citó como normas violadas los artículos 565, 569, 578, 580, 702, 703, 715, 716, 720 y 746 del Estatuto Tributario; 7º de la Ley 56 de 1981; 51 de la Ley 383 de 1997 y 77 de la Ley 49 de 1990. El concepto de violación se resume así: El fallo del recurso de reconsideración no fue notificado en legal forma. El fallo del recurso de reconsideración no fue notificado en legal forma, por cuanto la Alcaldía de Almeida no efectuó la notificación personal conforme lo exigen los artículos 565 y 569 del Estatuto Tributario, ya que en forma unilateral decidió efectuar la notificación del acto que agotó la vía gubernativa por correo. La notificación tiene por finalidad primordial poner en conocimiento del interesado el contenido de la providencia o decisión con el fin de que éste pueda ejercer su legítimo derecho a la defensa. Sin el lleno de los requisitos mencionados en los artículos 565 y 569 del Estatuto Tributario, no se tendría por hecha la notificación y, por ello, la decisión incorrectamente notificada no puede producir efectos legales, de acuerdo con el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. La Alcaldía Municipal de Almeida no ha prescrito los formularios en que debe presentarse la declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999. Durante la actuación administrativa, la Alcaldía de Almeida ha considerado que el recibo oficial de pago, junto con su correspondiente liquidación privada, no

constituyen en ningún momento declaración del impuesto de industria y comercio, y que si bien es cierto que demuestran el pago del impuesto, no sustituye la acreditación de la obligación formal, porque fueron efectuados, según la Alcaldía, de manera caprichosa por la demandante. Adicionalmente la demandada estimó que aún a pesar de no existir un formulario legalmente prescrito, era obligación de CHIVOR S.A. E.S.P. acudir en derecho de petición ante las dependencias de la Administración para conseguir en cada caso particular la prescripción de un formulario como lo han efectuado otros contribuyentes. Toda vez que la Alcaldía de Almeida no cumplió la obligación de prescribir el formulario, según consta en la comunicación del 18 de diciembre de 2003, CHIVOR S.A. E.S.P. resolvió declarar y pagar el respectivo impuesto a través del recibo oficial de caja y de la liquidación privada del impuesto, documentos que fueron recepcionados sin ninguna objeción por la alcaldía municipal. Es decir, ante la omisión del deber legal que recaía en la Alcaldía, el contribuyente cumplió con la obligación de determinar y pagar el tributo con los elementos que tenía a su disposición. Por lo tanto, no puede la Alcaldía de Almeida, amparada en su incumplimiento, derivar consecuencias más gravosas para CHIVOR S.A. E.S.P., que acuciosamente buscó la forma de cumplir con la obligación de declarar y pagar el respectivo tributo. La Alcaldía Municipal omitió la expedición de un acto que rechazara la declaración presentada por CHIVOR S.A. E.S.P. Las declaraciones del impuesto presentadas por los contribuyentes constituyen un

documento privado para la liquidación del tributo a cargo. Dichas declaraciones, por disposición expresa del artículo 746 del Estatuto Tributario, se encuentran investidas de la presunción de veracidad. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario, para que proceda el emplazamiento para declarar y, en consecuencia, la sanción por no declarar, la Administración deberá, previamente, comprobar que no se ha acreditado la respectiva obligación. Así las cosas, ante la existencia de un acto particular del contribuyente que hacía las veces de declaración y que fue reportado como documento que acreditaba la obligación por concepto de impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Almeida, para su rechazo o desconocimiento por parte de la demandada se requería de un acto administrativo que en forma expresa así lo declarara. El desconocimiento de la liquidación privada, por cualquier razón, no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarado para garantizar el derecho de defensa que le asiste al contribuyente en orden a que éste pueda hacer valer los factores y conceptos de la liquidación privada. De acuerdo con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, la validez del emplazamiento para declarar, de la resolución sanción por no declarar y del fallo de recurso de reconsideración supone que la Alcaldía Municipal de Almeida hubiere comprobado, sin perjuicio del derecho de defensa del contribuyente que CHIVOR S.A. E.S.P. no presentó la declaración del impuesto de industria y comercio en Almeida por el año gravable 1999.

La demandada no probó que la sociedad actora no presentó la declaración tributaria por el año gravable 1999, por cuanto omitió la expedición de un acto que rechazara las declaraciones presentadas, además, no demostró haber prescrito, de acuerdo con la ley, los formularios oficiales que CHIVOR S.A. E.S.P. debió emplear para la presentación de la declaración tributaria. La Alcaldía Municipal de Almeida omitió el único procedimiento viable, el de liquidación oficial de revisión. Según los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, para efectos de las declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio, el municipio de Almeida debe regirse por las normas de procedimiento tributario previstas en el libro quinto del Estatuto Tributario Nacional. Según el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional, si CHIVOR S.A. E.S.P. incumplió con la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio en Almeida, estando obligada a ello, será emplazada por la Alcaldía Municipal, previa comprobación de su obligación, para que lo haga en el término de un mes. Por el contrario, si la sociedad ha cumplido con la acreditación del impuesto, la Administración, si pretende la modificación del tributo, deberá expedir el correspondiente requerimiento especial dentro de los dos años siguientes a la presentación de la declaración o su pago. Para que la Alcaldía Municipal de Almeida pudiera proferir en contra de la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. el emplazamiento para declarar el impuesto de industria y comercio por el año 1999 debió demostrar:

 Que la compañía estaba obligada a presentar la declaración del impuesto por dicho año y,  Que ocurrió una de dos cosas; que la administración de impuestos municipal prescribió formularios para presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año mencionado y la compañía omitió utilizarlos, o que el Municipio de Almeida autorizó que la recepción de declaraciones no se hiciera en los formularios oficiales, sino que su cobro se efectuaría a través de los recibos de pago anual. La Administración infringió el artículo 578 del Estatuto Tributario Nacional, por cuanto no prescribió el formulario para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio para el año 1999. En ejercicio de la potestad administrativa adoptó como forma de acreditar el impuesto el recibo de caja que reemplazó, por el mencionado año, el formato de declaración. También infringió el artículo 702 ib, por cuanto al convertir el recibo oficial de caja en la forma de acreditar el tributo, su modificación ha debido efectuarse mediante liquidación de revisión y no proferir un emplazamiento para declarar. La declaración del impuesto de industria y comercio del año 1999, presentada por CHIVOR S.A. E.S.P. se encuentra en firme. La declaración de industria y comercio presentada por el año gravable 1999 se encuentra en firme, toda vez que según el artículo 714 del Estatuto Tributario, la Administración debe notificar el requerimiento especial, dentro de los dos años siguientes a la presentación de la respectiva declaración. La demandada no profirió el requerimiento especial, por consiguiente, la declaración presentada adquirió firmeza, tornándose inmodificable.

Violación del régimen del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial de generación de energía eléctrica. Según la demandada, los Acuerdos Municipales Nos. 033 del 10 de diciembre de 1995 y 003 del 7 de febrero de 1999 derogaron expresamente la aplicación del régimen especial contenido en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y acogieron, también expresamente, el régimen general previsto en la Ley 14 de 1983. Los citados acuerdos municipales contienen disposiciones del impuesto de industria y comercio relacionadas únicamente con el régimen general. Estas disposiciones no pugnan con la aplicación del régimen especial previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, acogido mediante el Acuerdo Municipal No. 08 de febrero 8 de 1984. Por lo tanto, debe entenderse que la aplicación del régimen especial contenido en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 permanece vigente. Transgresión del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 La Administración consideró que los cargos por capacidad y por regulación secundaria de frecuencia no hacen parte de la actividad industrial de generación de energía eléctrica, porque los ingresos recibidos por estos conceptos obedecen a la realización de otras actividades diferentes a la de generación. Según el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, para efectos del impuesto de industria y comercio, la actividad industrial se grava con base en los ingresos obtenidos por la comercialización de la producción. A su vez, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 precisó que en ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos, incluidos la generación de energía eléctrica, se gravarán más

de una vez por la misma actividad. Dado que la generación de energía eléctrica constituye una actividad industrial, los ingresos obtenidos por el cargo de capacidad y por regulación secundaria de frecuencia hacen parte integrante de la actividad de energía, por ello la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio al desarrollar una actividad industrial. Demanda de nulidad de los Acuerdos Municipales que sustentan la modificación del impuesto de Industria y Comercio El proceso de nulidad de los Acuerdos Municipales de Almeida referidos al impuesto de Industria y Comercio se tramitan bajo el expediente 2004-0484, por ello los resultados del mismo tienen una incidencia directa sobre el asunto debatido.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Almeida (Boyacá), se opuso a las pretensiones de la actora con fundamento en los siguientes argumentos: Notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración.

Señaló que efectivamente el fallo del recurso de reconsideración fue notificado mediante la entrega que el funcionario encargado hizo de un ejemplar de la resolución del recurso en la dirección procesal indicada por el accionante. La notificación tiene por finalidad, poner en conocimiento del interesado el contenido de una providencia o decisión, con el fin de que éste pueda ejercer su legítimo derecho de defensa. Esta finalidad se cumplió a cabalidad, el interesado conoció oportunamente el contenido del fallo del recurso, como él mismo lo reconoce en los escritos posteriores que ha dirigido a la Alcaldía y en el mismo escrito de demanda. El acto administrativo fue notificado en las oficinas del profesional de derecho que

representaba a la accionante durante toda la actuación administrativa. Significa lo anterior que el error en el trámite de la notificación no tuvo el alcance de imposibilitar el ejercicio del derecho de defensa que, final y oportunamente pudo ejercer el contribuyente. Formularios oficiales prescritos por la Alcaldía Municipal para la presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio. El formulario existente, desde antes del año 1997, no ha sido modificado, razón por la cual la demandante, al no querer hacer uso de los formularios oficiales disponibles, debió dirigirse a la Administración Municipal en ejercicio del derecho de petición con la finalidad de solicitar la autorización para la presentación de la declaración en un formulario diferente. Respecto a la alegada omisión en la expedición de un acto administrativo que rechazara la declaración presentada. El artículo 580 del Estatuto Tributario consagra los eventos en que se tienen como no presentadas las declaraciones tributarias, sin señalar la presentación de la declaración en documentos diferentes a los formularios oficiales. En la práctica, y ante una eventual escasez de formularios oficiales, las Administraciones Tributarias autorizan el uso de formularios de años anteriores o la reproducción mecánica de los existentes, pero nunca la utilización de “comprobantes de egreso” que sólo acreditan el pago de una suma de dinero pero no el cumplimiento del deber formal de declarar. Si no existe declaración, no se puede efectuar el procedimiento previsto en el artículo 580 del Estatuto Tributario expidiendo un acto que “de por no presentada una declaración que no se presentó”. El “dar por no presentada” es una ficción legal que se impone como sanción a una omisión o a una irregularidad detectada

en una declaración que el contribuyente en realidad presentó. Pero cuando no hubo declaración, no puede existir tal ficción legal. Por lo expuesto, la Alcaldía de Almeida no le confirió la naturaleza de declaración a los recibos de pago y a los comprobantes de egreso con los que la actora pretende dar por cumplida la obligación formal de declarar. Respecto a la alegada omisión en la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión. La Administración no ha desconocido el pago de una suma de dinero por parte del contribuyente que, según su dicho, es a título de impuesto de industria y comercio, lo que el municipio desconoce y no acepta es que el contribuyente, a través del pago de una suma de dinero, pretenda dar por cumplida su obligación formal de declarar. No existiendo declaración, no es procedente adelantar una actuación tendiente a proferir una Liquidación Oficial de Revisión, pues el objeto de este acto administrativo es modificar la liquidación privada contenida en una declaración tributaria. Respecto a la alegada transgresión del régimen especial del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial de generación de energía eléctrica. El literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 al utilizar la expresión “podrán ser gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio …” faculta a los Concejos Municipales para adoptar ese régimen especial en su respectiva jurisdicción. En otros términos, no es imperativo para los Concejos establecer este tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, sino facultativo, y solo en el caso que decidan adoptarlo deben de establecer la base

gravable y tarifas previstas en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Ahora bien, si el Concejo Municipal no expide el acuerdo que acoge en su territorio ese régimen especial para las empresas propietarias de las obras de generación, no puede interpretarse que la actividad de generación de energía no está gravada con el impuesto de Industria y Comercio o que la entidad que desarrolla dicha actividad no es sujeto pasivo del impuesto sino que para ese Municipio esa actividad industrial está gravada de acuerdo con el régimen general, establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Respecto a la alegada transgresión del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. No resulta lógico ni adecuado a la estructura del impuesto de Industria y Comercio, pretender afectar con costos o gastos, en que por el mismo concepto hayan incurrido, los ingresos percibidos en determinado período gravable, cuando es de la esencia de este tributo el gravar los ingresos brutos. Razón por la cual no es de recibo la argumentación del demandante, consistente en que sus ingresos brutos por estos conceptos deben ser disminuidos con los mismos pagos que por dichos conceptos hace a los demás agentes. Mal podría también considerarse los ingresos por cargos por capacidad y por la prestación del servicio de regulación secundaria de frecuencia A.G.C., como componente de los de generación de energía y regularlos conforme la Ley 56 de 1981, por cuanto estas remuneraciones solo fueron creadas a partir de la Ley 143 de 1994, como mecanismo para mejorar el nivel de la prestación del servicio

haciéndolo más competitivo. El Municipio demandado propuso las siguientes excepciones: Indebida representación respecto a las facultades de la apoderada para demandar al Municipio de Almeida (Boyacá) Señaló que en el poder otorgado por la actora no se le da al apoderado la facultad expresa para demandar al municipio de Almeida. Adicionalmente, para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el interesado debe otorgar poder que exprese con claridad quién es la persona jurídica que ha emitido esos actos administrativos. Carencia de poder y/o indebida representación para demandar la resolución sanción por no declarar No. 002 del 30 de diciembre de 2003, proferida por la Alcaldía Municipal de Almeida con la consecuente falta de postulación por parte del abogado para presentar la demanda. El poder otorgado a la abogada de la demandante, no la facultaba para demandar la resolución sanción por no declarar No 002 del 30 de diciembre de 2003, porque únicamente le fue conferido para demandar la nulidad de las resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración y no respecto a la resolución sanción. Carencia de poder y/o indebida representación para demandar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por No Declarar No. 002 del 30 de diciembre de 2003, proferida por la Alcaldía Municipal de Almeida con la consecuente falta de postulación por parte del abogado para presentar la de