CE-15001-23-31-000-2004-02319-01(AP)-2010

INCENTIVO - Comportamiento diligente del actor Para determinar si existió o no un comportamiento diligente del actor durante el proceso, que le permita beneficiarse del incentivo legal, su actuación debe ser examinada en conjunto. En el presente asunto se encuentra demostrado que el actor popular logró demostrar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. Lo anterior lo prueba el estudio técnico contratado por él y que junto a las fotografías allegadas con la demanda, fue tomado como prueba dentro de la decisión de primera instancia. Adicionalmente, el demandante logró un fallo favorable en primera instancia que otorgó la protección a los derechos colectivos por él invocados. Para la Sala es claro, de las pruebas reseñadas, que la labor del actor fue determinante para obtener la protección de los derechos colectivos protegidos por el a quo, y puesto que la sentencia de primera instancia, procedía a reconocerle el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 39 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 30

INCENTIVO - Inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento / AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Inasistencia del actor El sólo hecho de no acudir a la audiencia de pacto de cumplimiento, no es razón suficiente para negar el incentivo si, como en este caso, existen pruebas de las cuales se constate la diligencia del actor popular para lograr la protección buscada. No obstante esta Sala recuerda al a quo que debe imponer multas a

quien incumpla injustificadamente su deber legal de asistir a dicha diligencia, por lo que se instará al Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en adelante, así lo disponga.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la audiencia de pacto de cumplimiento. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de septiembre de 2004, Rad 00857 AP,

MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ACCION POPULAR - Condena en costas La condena en costas incluye los impuestos de timbre, honorarios y demás gastos y costos ocasionados al beneficiario de la condena. En tal sentido cualquiera que sea la parte llamada al pago de costas debe asumir dichos valores, conforme lo prevé el C.P.C. Sin embargo, el mencionado artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece una excepción a la regla general, pues no siempre que el actor popular sea vencido en juicio o se encuentre en cualquiera otra de las causales de condena en costas previstas en el C.P.C, es condenado al pago de éstas; para ello es necesario que la acción presentada “sea temeraria o de mala fe”. Como quiera que en el asunto examinado se persigue la condena en costas de la parte demandada, la Sala considera que se debe aplicar la regla general que contempla el C.P.C. por remisión expresa de la ley 472 al C.P.C. En consecuencia, la condena en costas solicitada tiene fundamento legal y a este respecto, la sentencia impugnada se adicionará para disponer la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C. veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02319-01(AP)

Actor: DIEGO FRANCISCO SANCHEZ PEREZ Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandado, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (Sala de Decisión

No.2), el 15 de febrero de 2007, mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad pública por parte del Municipio de Duitama y la estación de servicio “La Dorada”. IANTECEDENTES El ciudadano Diego Fransisco Sánchez Pérez, actuando en nombre propio, interpuso acción popular contra el Municipio de Duitama, Boyacá y la Estación de Servicio “La Dorada” por estimar que han vulnerado los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad pública, debido a la invasión del andén, antejardín y zonas verdes de la carrera 18 No. 20 - 10 de la ciudad.

AHECHOS

Manifestó que en la Carrera 18 No. 20-10 de la ciudad de Duitama, la estación de servicio “La Dorada” modificó el espacio destinado para el tránsito peatonal,

utilizándolo para su uso y goce particular, usándolos como patio de maniobras para los automotores que llegan a aprovisionarse de combustible. Expresó que los peatones fueron despojados del espacio público diseñado para su uso exclusivo, debiendo caminar en medio de vehículos que entran y salen sitio, poniendo en peligro su seguridad. BPRETENSIONES Se ordene a los demandados restituir el espacio público objeto de invasión. Que se fije el incentivo previsto en la Ley 472 de 1998 y se condene en costas a las partes demandadas. CDEFENSA a) El municipio de Duitama, respondió la demanda en los siguientes términos: Replicó que la administración del Municipio se ha encargado de velar por la conservación del espacio público, que es uno de los objetivos primordiales del Plan de Ordenamiento Territorial. Indicó que la Alcaldía de Duitama tiene dentro de sus objetivos, estrategia y plan de desarrollo, la recuperación total del espacio público de la ciudad. Manifestó que el perfil vial objeto de la demanda ya ha sido motivo de estudio por parte de la administración municipal y es un proyecto contemplado en el P.O.T., a ejecutarse en el mediano y largo plazo, para darle un plazo prudencial al Municipio y a los propietarios que les permita tomar todas las medidas necesarias para poder cumplir con la recuperación del espacio público. b) La estación de servicio “La Dorada”, sostuvo lo siguiente: Adujo que el propietario de la estación de servicio “La Dorada” no ha podido llevar a cabo la remodelación autorizada por la Secretaría de Planeación de Duitama, por cuanto dentro del Plan de Ordenamiento Territorial, está contemplada la

ampliación de la calle 20, en el trayecto comprendido entre la carrera 18 hasta la glorieta de San José, que se encuentra ejecutada en un 90 por ciento de la que restan por demarcar los andenes y las zonas verdes, por tratarse de un proyecto de mediano y largo plazo conforme a lo establecido en el P.O.T. IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia del 15 de febrero de 2007, declaró la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad pública, por parte de los demandados, ordenó la restitución del espacio público, con la respectiva reconstrucción de los andenes en un plazo no mayor a seis (6) meses y conformó el Comité de Verificación. Además, negó el incentivo para el demandante debido a su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor solicitó la revocatoria del numeral noveno de la sentencia del 15 de febrero de 2007 que negó el incentivo, toda vez que la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento se debió a un caso de fuerza mayor, debido a las amenazas de que fuera objeto por parte de las AUC y de las cuales puso al tanto al Tribunal. Por lo anterior, solicita revocar el mencionado numeral y que le sea concedido el incentivo legal. Adicionalmente advirtió que el Tribunal no se refirió a la solicitud de condenar en costas a las demandadas por lo que solicita, que se adicione el fallo de primera instancia, en este sentido.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el presente caso el demandante atribuye al Municipio de Duitama y la estación de servicio “La Dorada”, la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y el derecho a la seguridad pública, debido a la invasión del andén, antejardín y zonas verdes de la carrera 18 No. 20 - 10 en el municipio demandado. El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando a los demandados adelantar las medidas necesarias para la recuperación integral del espacio público objeto de modificación. Sin embargo negó el incentivo, el cual, junto con la condena en costas, son objeto de impugnación. a) En cuanto al incentivo. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 define el incentivo de la siguiente manera: “Artículo 39: El demandante de una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará 10 y 150 salarios mínimos mensuales...” El incentivo constituye entonces, una compensación por la labor diligente que realiza el actor popular a favor de la comunidad, en búsqueda de la protección de

los derechos e intereses colectivos de la misma. Al respecto ha dicho la Sala: “En tratándose de acciones populares no basta con promoverlas indicando los derechos colectivos transgredidos, sino que al juez se le deben suministrar elementos de juicio que le permitan establecer la vulneración alegada, lo que supone una labor diligente del demandante, que en caso de que prosperen las pretensiones, es lo que permite reconocerle el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.”1 (Negrillas y subrayas fuera del texto original) En consecuencia, para determinar si existió o no un comportamiento diligente del actor durante el proceso, que le permita beneficiarse del incentivo legal, su actuación debe ser examinada en conjunto. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de julio de 2004, dictada en el expediente No. 01768 AP, M.P, Doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO . En el presente asunto se encuentra demostrado que el actor popular logró demostrar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. Lo anterior lo prueba el estudio técnico contratado por él y que junto a las fotografías allegadas con la demanda, fue tomado como prueba dentro de la decisión de primera instancia (fls. 320 a 321) Adicionalmente, el demandante logró un fallo favorable en primera instancia que otorgó la protección a los derechos colectivos por él invocados (fl. 324). Para la Sala es claro, de las pruebas reseñadas, que la labor del actor fue

determinante para obtener la protección de los derechos colectivos protegidos por el a quo, y puesto que la sentencia de primera instancia, procedía a reconocerle el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inasistencia del actor popular al pacto de cumplimiento esta Sala ha sido reiterativa en precisar: “Aunque el actor no acudió a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento cabe anotar que si no se hubiera instaurado esta acción popular, las personas con discapacidad en la ciudad de Villavicencio, continuarían con dificultad para ingresar al edificio donde funciona el Banco Popular, ya que pese a haberse realizado la obra, en un comienzo el Banco se negó a ejecutarla por considerar que no era su responsabilidad. (…) Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la Ley”.2 (Negrillas y subrayas fuera del texto original) Por lo tanto, el sólo hecho de no acudir a la audiencia de pacto de cumplimiento, no es razón suficiente para negar el incentivo si, como en este caso, existen 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, dictada en el expediente No. 90074 AP, M.P, Doctora MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. pruebas de las cuales se constate la diligencia del actor popular para lograr la protección buscada. No obstante esta Sala recuerda al a quo que debe imponer multas a quien

incumpla injustificadamente su deber legal de asistir a dicha diligencia3, por lo que se instará al Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en adelante, así lo disponga. Por lo anteriormente expuesto la sentencia recurrida será revocada parcialmente para, en su lugar, ordenar a favor del demandante el pago de un incentivo en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de Duitama y de la Estación de servicio “La Dorada”, en partes iguales. b) En cuanto a la condena en costas. Por otra parte, la parte actora impugna el fallo con el objeto de que se condene en costas a la parte demandada. Al respecto, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”. La norma transcrita señala que por regla general, en las acciones populares se aplican las disposiciones sobre costas previstas en el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 392, numeral 1°, prescribe: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso,

o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 28 de septiembre de 2004, dictada en el expediente No. 00857 AP, M.P, Doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO.

Y el artículo 393 del mismo Código establece en su numeral 2° que: “2. La liquidación incluirá los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” Es decir, la condena en costas incluye los impuestos de timbre, honorarios y demás gastos y costos ocasionados al beneficiario de la condena. En tal sentido cualquiera que sea la parte llamada al pago de costas debe asumir dichos valores, conforme lo prevé el C.P.C. Sin embargo, el mencionado artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece una excepción a la regla general, pues no siempre que el actor popular sea vencido en juicio o se encuentre en cualquiera otra de las causales de condena en costas previstas en el C.P.C, es condenado al pago de éstas; para ello es necesario que la acción presentada “sea temeraria o de mala fe”.

Como quiera que en el asunto examinado se persigue la condena en costas de la parte demandada, la Sala considera que se debe aplicar la regla general que contempla el C.P.C. por remisión expresa de la ley 472 al C.P.C. En consecuencia, la condena en costas solicitada tiene fundamento legal y a este respecto, la sentencia impugnada se adicionará para disponer la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VFALLA PRIMERO: REVOCASE el numeral décimo de la providencia del 15 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (Sala de decisión No. 2) y, en su lugar, CONCEDASE al demandante el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de Duitama y la estación de servicio “La Dorada”, en partes iguales.

SEGUNDO: ADICIONASE el numeral UNDECIMO a la sentencia impugnada para lo cual se dispone: “Condénase en costas a los demandados.” TERCERO: INSTASE al Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en lo sucesivo, imponga las multas a quien haya lugar, por inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada en la fecha precitada.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO