CE-15001-23-31-000-2004-02586-01(0247-10)-2010

PENSION DE JUBILACION - Inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994; el accionante acreditaba más de 40 años de edad, pues nació el 12 de septiembre de 1946, y más de 15 años de servicios, en razón a que ingresó a laborar en el Colegio de Boyacá el 1º de febrero de 1976, por lo que, su régimen pensional era el anterior, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, bajo estos supuestos la pensión se debe liquidar bajo el amparo de esta ley en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normativa diferente, como lo es la Ley 100 de 1993, se estaría desnaturalizando el régimen transitorio. Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, posición que se adopta para la solución del presente caso, con base en los argumentos expresados en dicha ocasión, en consecuencia, en el caso concreto el actor tiene

derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02586-01(0247-10)

Actor: RAFAEL ANIBAL ORTIZ GONZALEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de octubre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por RAFAEL ANÍBAL ORTIZ GONZÁLEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social.

LA DEMANDA RAFAEL ANÍBAL ORTIZ GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá, declarar la nulidad parcial de los siguientes actos:  El artículo primero de la Resolución No. 33826 del 27 de diciembre de 2002, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, en cuanto que por ella se reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio.

 El artículo primero de la Resolución No. 03652 del 7 de mayo de 2004, expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Cajanal, por medio de la cual, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anterior. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a: - Pagar la pensión de jubilación, en cuantía de $1.307.929.49.oo, a partir del 12 de julio de 2001, sin condicionarla a demostrar el retiro definitivo, sino el cumplimiento de los 55 años de edad. - Pagar las mesadas atrasadas desde el 12 de julio de 2001. - Reajustar sobre las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor según los artículos 177 y 178 del C.C.A. - Pagar intereses comerciales dentro de los 6 primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de este término. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Laboró al servicio del Departamento de Boyacá como docente en el Colegio de Boyacá, desde el 1 de febrero de 1976. Ha cumplido más de 20 años al servicio de la educación. Mediante Resolución No. 033826 de 27 de diciembre de 2002, se le reconoció su pensión de jubilación por haber cumplido los 20 años de servicio y los 55 años de edad, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, sin embargo, esta fue

confirmada aplicando la Ley 100 de 1993, en contra de lo previsto en su artículo 279. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Nacional, los artículos 2, 6, 13, 25 y 58. Del Código Civil, el artículo 10. Del Decreto Reglamentario, el artículo 5º. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1º. La Ley 4ª de 1965. El Decreto 1045 de 1978. El Decreto 1743 de 1966. El Decreto 244 de 1972. Considera el actor que con los actos acusados la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: La demandada al reconocer a unos docentes la pensión de jubilación con todos los factores salariales y a otros no, como en el caso del actor transgrede el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política. Como quiera que existe compatibilidad entre la pensión y sueldo Cajanal violó el Decreto 244 de 1972 y la Ley 91 de 1989, además las normas aplicables como son la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario No. 1743 de 1966 como el Decreto 1045 de 1978 en relación con los factores de salario, asimismo motivó falsamente los actos atacados, por cuanto utilizó la Ley 100 de 1993 para el caso concreto, cuando según su artículo 279, no es aplicable para los docentes la citada ley. Los educadores de primaria oficial tienen derecho a un régimen especial de pensiones, que les permite percibir pensión, sin estar condicionada al retiro

definitivo. En cuanto a la cuantía y la edad, la Ley 100 de 1993 no es aplicable sino el contenido de la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 132 a 142): Si bien es cierto el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto le generó mejores y favorables condiciones en cuanto a la edad, y al tiempo de servicio o número de semanas de cotización, sin embargo frente al monto de la pensión, es la citada ley la que debe establecer los factores salariales a computar. El actor no estaba cobijado por ningún sistema exceptuado que le permitiera la aplicación preferente o excepcional de disposiciones especiales en pensiones, sino que a su caso le correspondían las normas generales. Sobre el concepto de derechos adquiridos en materia pensional, la jurisprudencia ha preceptuado que mientras el trabajador no cumpla los requisitos de tiempo de servicio y edad aun no tiene un derecho cierto y adquirido, sino una legitima expectativa. En gracia de discusión si el actor se encontraba en situación de excepcionalidad legal, lo pertinente era que hubiera pedido la aplicabilidad de las Leyes 33 y 62 de 1985, que constituyen la normatividad que estaba vigente antes de las leyes del Sistema General de Pensiones y no las leyes que invocó, esto es, Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario y el Decreto 1045 de 1978, normas que fueron

derogadas por aquellas. Propuso las excepciones de improcedencia para reconocer la pensión, inepta demanda, prescripción y de obligación de pago de aportes por el ex-servidor público. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 15 de octubre de 2009, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial de los actos acusados, y ordenando la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, a partir del 12 de julio de 2001, teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, según la Ley 62 de 1985, es decir asignación básica, primas de alimentación y grado, y horas extras, y el pago de las diferencias en las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la citada fecha, con los siguientes argumentos (Fls. 194 a 222): El demandante es beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 Ley 100 de 1993, teniendo derecho a jubilarse conforme al régimen anterior en pensiones, Leyes 33 y 62 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. El actor devengó en el último año de servicios, asignación básica, primas de alimentación y grado y horas extras, de los cuales sólo se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la asignación básica y las horas extras. Sin embargo, como las primas de alimentación y grado son sumas que además de haber sido percibidas de manera periódica, incrementan mensualmente el salario y no tienen la finalidad de atender alguna contingencia o circunstancia especial, es

dable inferir que se tratan de factores salariales, los cuales también constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación. En consecuencia, habrá que liquidarse la pensión sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año de adquisición del status, desde el 12 de julio de 2001. Conforme a la Ley 115 de 1994 el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales consagran la compatibilidad entre la pensión y salario, por lo cual, los actos acusados no están ajustados a legalidad. Así las cosas, sin perjuicio de haberse mantenido en el servicio tiene derecho a que su pensión se liquide atendiendo al tiempo de servicios, con los factores devengados en el ultimo año de servicios. La solicitud ante la administración fue elevada el 15 de noviembre de 2001 y como quiera que su status jurídico lo adquirió el 12 de julio de 2001, es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones (Fls. 345 a 348): La Ley 2ª de 1972, reorganizó al Colegio de Boyacá como Establecimiento Público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, sus funcionarios incluidos los docentes, ostentaban la calidad de empleados públicos al servicio de

la Nación, por lo tanto, aportaban para pensiones a Cajanal y no FONPREMAG. El demandante por ser empleado público del Nivel Nacional cotizó en pensiones para la Caja y ésta le reconoció una pensión de vejez, la cual es efectiva única y exclusivamente cuando se hace el retiro definitivo del servicio, pues el trabajador no puede gozar de pensión y salario, la única excepción para esto, es en la pensión gracia y no estamos frente a ella. El actor adquirió el status de pensionado el 12 de julio de 2001, por lo tanto, la norma aplicable para el reconocimiento y pago de su beneficio pensional, es la Ley 33 de 1985, sin embargo la norma que prevé su liquidación es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al mismo le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho (7 años y 3 meses). En consecuencia, para liquidar la pensión del actor solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de Seguridad Social de forma taxativa en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. El demandante no cotizó para pensiones sobre la prima de alimentación, de grado y sobre las horas extras, incumpliendo con lo establecido tanto en las Leyes 33 y 62 de 1985 como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, por lo que reconocerlos en el IBL, sería abiertamente ilegal e inconstitucional. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta la totalidad de los factores

salariales devengados en el último año de servicios. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Nació el 12 de julio de 1946 (Fl. 3).  Mediante Resolución No. 33826 de 27 de diciembre de 2002, el Subdirector de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor la “pensión mensual vitalicia por vejez” teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el salario promedio de 7 años y 3 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, por el período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de febrero de 1997, como factores salariales incluyó: asignación básica, horas extras, y sobresueldo, a partir del 1º de septiembre de 2001. (Fls. 2 a 5).  Presentó recurso de apelación contra la resolución anterior con el fin de que se le tuviera en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, asimismo que la prestación le fuera pagada desde el 12 de julio de 2001 (55 años de edad), sin necesidad de acreditar el retiro definitivo del servicio (Fls. 80 y 81).  El Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de Resolución No. 03652 del 7 de mayo de 2004, resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución atacada (Fls. 6 a 18).

 El 11 de febrero de 2002, el Ministerio de Educación Nacional, Colegio de Boyacá1 - certificó que el actor presta sus servicios como Docente de tiempo completo desde el 1º de febrero de 1976 (Fl. 64).  De acuerdo con el certificado de sueldos y factores salariales proferido por el Coordinador del Grupo Financiero del Colegio de Boyacá, en el último año de servicios, del 12 de julio de 2000 al 12 de julio de 2001, el actor devengó los siguientes factores: sueldo, primas de alimentación y grado y horas extras. (Fl. 84). La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, estableció un régimen de transición en su artículo 36 en los siguientes términos: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la 1 “El COLEGIO DE BOYACÁ nace en 1821, en el Congreso de Cúcuta; pero es el 17 de mayo de 1822 cuando el Vicepresidente, General Francisco de Paula Santander, encargado del Poder Ejecutivo, dicta el Decreto de su Fundación. En 1827, el Colegio es elevado a la categoría de Universidad bajo la Rectoría del doctor José Ignacio de Márquez y posteriormente, hasta 1885 atravesó por dos épocas más como Universidad, ofreciendo entre otros: Estudios de Latinidad, Bellas Artes, Matemáticas, Derecho, Filosofía, Medicina, Ingeniería y Agronomía.

En 1972, con ocasión de su Sesquicentenario, fue reorganizado como Establecimiento Público del Orden Nacional, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, a través de la Ley Segunda, en el Gobierno del doctor Misael Pastrana Borrero, como Presidente de la República, y el doctor Luis Carlos Galán como Ministro de Educación. Como Instituto Descentralizado del Orden Nacional, cuyo objeto fundamental es la Educación Preescolar, Básica Primaria y Secundaria y Media cuenta con dos Consejos Directivos el del Establecimiento Público y el del Colegio”. (http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-85403.html) cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que

les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (...)”. (Subraya la Sala). Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, el Legislador contempló la posibilidad de que se les aplicara el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Igualmente sobre los alcances del régimen de transición la Sección SegundaSubsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la

respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...). (...) el régimen de transición es un beneficio que la Ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior2. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen (...)”. El anterior pronunciamiento se ajusta a las previsiones de la Corte Constitucional

cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó: “(...) La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (Ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador (....). (...) El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación 2 Sobre el particular el Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro en sentencia del cuatro de noviembre de 2004 No. (3204-02) actor: José Guillermo Suárez Montes, reitero la posición. en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in

dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador (..). (...) En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador (…)”.(Subrayado fuera de texto) Así pues, el régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual reguló de manera general y ordinaria el derecho pensional de todos los empleados del sector oficial, para lo cual estableció: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”. Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994; el accionante acreditaba más de 40 años de edad, pues nació el 12 de septiembre de 1946, y más de 15 años de servicios, en razón a que ingresó a laborar en el Colegio de Boyacá el 1º de febrero de 1976, por lo que, su régimen pensional era el anterior, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985. En virtud del principio de inescindibilidad se ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo

señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs.: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, bajo estos supuestos la pensión se debe liquidar bajo el amparo de esta ley en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normativa diferente, como lo es la Ley 100 de 1993, se estaría desnaturalizando el régimen transitorio. De acuerdo con dicha ley la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de

jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Asimismo, liquidar la prestación reclamada, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 rompe el principio de inescindibilidad de la ley, que no permite tomar disposiciones de dos estatutos diferentes. De los factores En los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida así: “ARTÍCULO 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.(…)”. Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena

de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito3, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación 3 Sentencia del 4 de agosto de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado interno No. 0112-2009.

ACTOR: Luis Mario Velandia. pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones: “(…) Entonces, para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación siempre debe partirse de la base que ésta constituye una prestación producto de los aportes efectuados por el trabajador y, por lo tanto, debe otorgarse en forma óptima con el fin de no afectar sus condiciones de existencia al momento de retirarse definitivamente del servicio. (…) Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad l