CE-15001-23-31-000-2004-0454-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Cierre de establecimientos de comercio no procede con base en quebrantamiento de normas de POT / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Expendio de bebidas alcohólicas. Requisitos y aplicación de normas que posibilitan su cierre / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Normas que estipulan cierre de establecimientos de comercio: reglamentación para que proceda su aplicación Pretenden los demandantes que mediante sentencia se ordene el inmediato cierre y reubicación de los establecimientos públicos que, en su criterio, persisten en violar la normatividad invocada como violada, así como que se ordene a las autoridades correspondientes, responsables de dar cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial, que realicen con frecuencia operativos en todos los sectores de la ciudad de Duitama encaminados a la protección de los menores y el control de los horarios en esta clase de establecimientos. La Sala analizará sólo las normas claramente individualizadas en la demanda, a efectos de determinar si efectivamente fueron incumplidas por la entidad demandada; dichas normas son los artículos 23, 47, 268 y 269 del acuerdo 010 de 2002. Es claro, tal como lo concluyó el A-quo, que dichas normas no contienen el mandato imperativo claro e inobjetable de ordenar el cierre de los establecimientos de comercio cuya actividad infrinja normas del plan de ordenamiento territorial, porque las mismas se limitan a establecer estrategias para el desarrollo de algunos sectores de la economía del municipio, definir el concepto de usos urbanos, áreas de actividad múltiple, así como determinar los tipos y actividades de establecimientos de

comercio que se encuentran permitidos dentro del perímetro urbano del municipio. No escapa a la atención de la Sala la categórica prescripción que prohíbe el funcionamiento de establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a cierta distancia de hospitales, clínicas, centros educativos, centros administrativos y en general actividades institucionales, cuyo cumplimiento está a cargo de las autoridades de policía del municipio, encabezadas por el Alcalde, pero esta norma, al igual que otras de las incorporadas al Plan, por fuerza de las circunstancias, están destinadas a ser reglamentadas y aplicadas en la medida en que ciertos determinantes metodológicos, logísticos, de recursos económicos y de poder lo hagan viable, con base en decisiones políticas. Esos reglamentos, donde se fijen plazos precisos y consecuencias por su incumplimiento, no fueron objeto de la presente demanda. De manera que la evaluación del presunto incumplimiento de una norma como la examinada no puede hacerse de manera pura y simple, como se reclama de aquellas normas que contienen mandatos imperativos claros, precisos e inobjetables a cuyo respecto el juez de la respectiva acción está en la obligación de ordenar el efectivo cumplimiento, cuando quiera que se acredite su incumplimiento. Advierte, por otra parte, la Sala que las medidas de policía que son objeto de las pretensiones de la demanda, concretamente el cierre de establecimientos de comercio, están previstas en normas distintas del Plan de Ordenamiento Territorial y comprenden procedimientos administrativos sancionatorios que deben ser adelantados por las autoridades, previa audiencia de los interesados y con arreglo a regulaciones

destinadas a salvaguardar el debido proceso administrativo y el derecho de defensa, que no constituyen medio de defensa judicial y por tanto no son causal de improcedencia de la presente acción. En esa medida no pueden ser sustituidas por la acción de cumplimiento cuyo objeto legal no comprende la dilucidación de quien tiene la razón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-0454-01(ACU)

Actor: WILLIAM PINEDA CARDENAS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por los demandantes contra la sentencia del 15 de abril de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó prosperidad a la acción de cumplimiento instaurada.

ANTECEDENTES La demanda. Los señores William Pineda Cárdenas, Bertha Pineda de Cárdenas, María de los Dolores Guevara Segura, Julio Cesar González Tobito, Lina Marcela González Guevara, Juvenal Agillón Vivas, Marina Rivera de Velandia, Aura Elisa Becerra de Niño, María Netty Velandia Rivera, Rafael María Niño Becerra, Bertha Aidé Niño Becerra y Elvira Herreño de Jaimes, actuando mediante apoderado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el municipio de

Duitama, por considerar que se incumplió el acuerdo No. 010 del 5 de abril de 2002, por medio del cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de Duitama; el decreto 029 de 1996, por medio del cual se establece el horario de atención al público en los establecimientos de comercio que operan dentro de la jurisdicción del municipio de Duitama; el decreto 090 de 1998, por medio del cual se hacen algunas prohibiciones encaminadas a la protección del menor; el decreto 102 de 1999 y el decreto 112 del 2000. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: Afirma que el 5 de abril de 2002, el Concejo Municipal de Duitama dictó el acuerdo municipal 010 de 2002 el cual entró en vigencia a partir de la fecha de sanción y publicación por parte del señor alcalde; que las autoridades demandadas están incumpliendo las normas cuyo cumplimiento se demanda, especialmente los artículos 23 del P.O.T. en el cual se establece la relocalización de actividades económicas de gran impacto urbanístico, así como la planeación del crecimiento urbano y de las actividades económicas de manera social y ambientalmente sostenible, toda vez que existe un sinnúmero de actividades comerciales en la zona central del municipio que están prohibidas por el P.O.T. tales como bares, tabernas, discotecas y todos aquellos establecimientos dedicados al expendio de licor, los cuales funcionan sin ningún control por parte de las autoridades competentes; 268 de la misma normatividad, en la que se determina como área múltiple aquella zona que se identifica con la centralidad de

la ciudad y que presenta características de usos mixtos; 269 en el que se señala que dentro del perímetro urbano de la ciudad de Duitama están permitidos los juegos de azar, video - juegos, canchas de tejo y en general negocios donde expedan bebidas alcohólicas a una distancia no menor de 200 metros sobre el perfil vial, ni en un radio de 100 metros de hospitales, centros educativos, entre otros, prohibición que no ha sido tenida en cuenta toda vez que existen varios establecimientos públicos que atentan flagrantemente contra dicho precepto; que según lo establecido por el artículo 47 relativo a la determinación de los diferentes usos del suelo, ésta debe corresponder a criterios especiales que al no ser tenidos en cuenta determinan que el uso del suelo sea ilegal, desconociendo igualmente el artículo 53 de la misma normatividad, el cual señala que los establecimientos anteriormente enumerados pueden funcionar siempre y cuando no generen ninguna clase de impacto o molestias a los vecinos; que la zona central de Duitama, lugar donde están operando esta clase de establecimientos, se ha convertido en un sector peligroso donde se presenta una alta contaminación ambiental por ruido y vibraciones, generando un grave impacto social y ambiental; que el 21 de septiembre de 2001 presentaron petición ante el alcalde del municipio solicitándole solucionara el conflicto surgido con los mencionados establecimientos y posteriormente se presentaron diferentes requerimientos a las autoridades locales solicitando el cumplimiento de las normas cuyo cumplimiento se pretende; que según los reportes de la Oficina de Planeación Municipal de Duitama, el funcionamiento de los establecimientos públicos que están violando la

normatividad local no es viable de conformidad con el artículo 269 del P.O.T., y sin embargo, se les concedió un término para reubicarse, plazo que a la fecha se encuentra vencido y los establecimientos siguen operando sin ninguna clase de control por parte de las autoridades correspondientes. Con fundamento en los anteriores presupuestos de hecho y de derecho, solicita se ordene de inmediato el cierre y reubicación de los establecimientos públicos que están violando la normatividad local y se compulsen copias e investiguen disciplinariamente a los funcionarios demandados. (fls. 188 a 195) Actuación Procesal. Por auto del 16 de diciembre de 2004 ( sic ), el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al alcalde del municipio de Duitama, concediéndole el término de 3 días para que se haga parte en el proceso y allegue y solicite las pruebas que pretenda hacer valer. (fl. 197) El alcalde, mediante apoderado, contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma con fundamento en las siguientes razones: Afirma que la administración municipal de Duitama, en su oportunidad, adelantó dialogo abierto y de amplia difusión para la elaboración del acuerdo No. 010 de 2002; que los demandantes tienen una concepción errada de lo que el plan de ordenamiento territorial establece para la zona céntrica del municipio de Duitama, pues el diseño y la ejecución del mismo es un proceso que aún no ha terminado; que existen circunstancias y derechos adquiridos que prevalecen y por ello la modificación esta sujeta al tiempo requerido para realizar una nueva inversión,

venta de inmuebles, entre otros asuntos, tal como lo establece el artículo 54 del acuerdo 010 de 2002; que se ha iniciado la resocialización del P.O.T., en especial lo que tiene que ver con el impacto de los establecimientos relacionados por el demandante imponiendo medidas conminatorias y preventivas adelantadas en conjunto por la administración y las autoridades de policía; que teniendo en cuenta que no todos los establecimientos han provocado impacto en el sector y que en la actualidad cumplen con los requisitos especiales establecidos en el artículo 47 del decreto 2150 de 1995, la administración municipal y el Comando de Policía de Duitama conjuntamente ha establecido una línea de trabajo para verificar el impacto de algunos establecimientos de comercio, de diversión y de recreación, socializando los alcances del P.O.T y comprometiendo a los propietarios y vecinos para una convivencia pacífica y sancionando aquellos que abusen de sus derechos; que el demandante exagera en sus apreciaciones del lugar al tildarlo de peligroso, pues la zona céntrica del municipio de Duitama es una fortaleza comercial, que da impulso a las actividades del municipio, es la vía principal de negocios, educación y la sala principal de actividades culturales, recreativas y deportivas. Como sustento de sus argumentos transcribe los artículos 2 y 9 de la ley 734 de 2002, referentes a la titularidad de la acción disciplinaria; 4 y 10 del decreto 879 de 1998 relativos a la participación democrática en el ordenamiento del territorio y el componente urbano y 13 de la ley 388 de 1997 referente al componente urbano

del plan de ordenamiento. (fls. 211 a 216) Sentencia impugnada. Mediante sentencia del 15 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó prosperidad a la acción de cumplimiento instaurada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señala que de la comparación de las normas invocadas como incumplidas y la obligación que el demandante persigue que se cumpla a través de la presente acción, se concluye que aquellas no contienen una obligación imperativa, inobjetable y expresa de cierre de los establecimientos públicos como lo pretenden los demandantes, pues dichas normas determinan estrategias para la consecución de los objetivos del plan de ordenamiento, definir usos del suelo, establecer horarios de atención al público, prohibir la realización de ciertas conductas y fijar posibles sanciones por la realización de conductas contrarias a algunas de las disposiciones invocadas, pero en ningún momento prevén de manera imperativa, inobjetable y expresa la obligación de cierre de establecimientos comerciales que se pretende. Precisa que la posible violación de los derechos de defensa de los propietarios de dichos establecimientos de comercio por razón de quejas o acciones que puedan instaurar contra ellos los actores no es causal de improcedencia de la presente acción, porque la aplicación de las sanciones establecidas en las normas señaladas son de competencia de la Secretaría de Gobierno municipal, el IV Distrito de Policía y la Comisaría de Familia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º del decreto 090 de 1998. (fls. 291 a 298)

Impugnación. Los demandantes impugnaron la anterior decisión, porque consideran que el a quo no tuvo en cuenta factores especiales al momento de confrontar las normas sobre las cuales se demanda su cumplimiento con la realidad de los hechos, pues el P.O.T. establece claramente que en esa área se permitirán multiplicidad de usos destinados a la comercialización y producción de bienes, le generación de empleos y la prestación de servicios, siempre y cuando no generen impacto urbano o ambiental y que aparecen como permitidos en el cuadro de usos urbanos, así mismo, indica que dentro de todo el perímetro urbano de la ciudad de Duitama los juegos de azar, video - juegos, billares y en general negocios donde vendan bebidas alcohólicas no se permitirán a una distancia menor de 200 metros sobre el mismo perfil vial, ni un radio de 100 metros de hospitales, centros educativos, centros administrativos y en general usos institucionales, para el cumplimiento de la mencionada norma las reubicaciones se desarrollaran en el corto plazo, y que estas normas han sido incumplidas por las autoridades demandadas; que dentro del expediente aparece demostrado que los demandantes recurrieron en varias oportunidades a las autoridades administrativas sin obtener resultado alguno. (fls. 299 a 302) CONSIDERACIONES La providencia impugnada será confirmada en consideración a lo siguiente: La acción de cumplimiento instituida en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 393 de 1997 tiene por objeto dotar a las personas de un medio jurídico procesal para acudir ante los jueces en procura de obtener el cumplimiento real y efectivo de los actos administrativos y normas con fuerza

material de ley. Procede contra las autoridades y los particulares encargados de ejercer funciones públicas, que incumplan o que realicen actos o hechos que permiten deducir inminente incumplimiento de actos administrativos y normas con fuerza material de ley. Al respecto, dentro del desarrollo jurisprudencial dado a dicha normatividad, esta Corporación ha precisado: “ (...) los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate” 1 (Las negrillas no pertenecen al texto original) A folios 180 a 186 se aportaron sendas copias de solicitudes de cumplimiento dirigidas por los demandantes al Alcalde Municipal de Duitama y recibidas por éste el 22 de diciembre de 2003 la primera y el 23 de enero de 2004, la segunda, con lo cual se acredita el requisito de procedibilidad de la renuencia. Pretenden los demandantes que mediante sentencia se ordene el inmediato cierre y reubicación de los establecimientos públicos que, en su criterio, persisten en violar la normatividad invocada como violada, así como que se ordene a las autoridades

correspondientes, responsables de dar cumplimiento del P.O.T, que realicen con frecuencia operativos en todos los sectores de la ciudad de Duitama encaminados a la protección de los menores y el control de los horarios en esta clase de establecimientos. De acuerdo con el texto de la demanda de cumplimiento, las normas que se estiman incumplidas son las siguientes: Artículo 23 del acuerdo 010 de 2002, Plan de Ordenamiento Territorial: “ESTRATEGIAS PARA EL DESARROLLO INDUSTRIAL, AGRICOLA, COMERCIAL Y TURISTICO. Son las siguientes: - Posicionamiento económico intra y extra regional. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia en el Exp. ACU032 del 6 de noviembre de 1997. - Desarrollo de la potencialidad competitiva del Municipio en la Región. - Eficiencia y eficacia de la administración y gestión financiera. - Relocalización de actividades económicas de gran impacto urbanístico. - Planeación de crecimiento urbano y el desarrollo de las actividades económicas de manera social y ambientalmente sostenible. - Desarrollo de competitividad de la industria manufacturera en el mercado regional y extra regional. - Incremento de la actividad manufacturera de pequeña y mediana escala acompañada de la adopción de paquetes tecnológicos apropiados y acceso a programas y proyectos nacionales e internacionales de créditos blando. - Crecimiento y optimización de la capacidad instalada e infraestructura física de la ciudadela industrial, como resultado de la creación de empresas industriales y comerciales de pequeña y mediana escala en un contexto de productividad económica

ambientalmente sostenible. - Construcción y desarrollo de las siguientes infraestructuras; Parador de Carga y Centro Industrial Pecuario. - Construcción de la Central de Abastos del Oriente, para la comercialización de productos agrícolas regionales y de la provincia, y remodelación de la plaza de mercado existente la cual estará asignada al mercado minorista y/o lo que se determine en el proyecto urbanístico de la carrera 20. - Desarrollo de políticas, programas y proyectos relacionados con la priorización de los mercados por productos, prioridad de los cultivos de acuerdo a las perspectivas de los mercados; desarrollo de mercados concentrados regionalmente (locales y veredales); modernización de los canales de comercialización; agricultura por contrato; incentivos y y promoción de proyectos de inversión; desarrollo tecnológico y agregación del valor a los productos agrícolas, así como centros de investigación y desarrollo tecnológico para un mejor aprovechamiento del territorio. - (...)” Artículo 47 del acuerdo 010 de 2002, Plan de Ordenamiento Territorial: “CONCEPTO USOS URBANOS. La determinación de los diferentes usos del suelo constituye la ordenada y técnica distribución de la tierra para lograr un mejor equilibrio de la estructura especial urbana, de acuerdo a lo establecido en el Plan de Ordenamiento para el Municipio de Duitama. Los usos serán determinados por criterios de compatibilidad con las tipologías y clasificación de actividades.” Artículo 268 del acuerdo 010 de 2002, Plan de Ordenamiento Territorial: “AREA DE ACTIVIDAD MULTIPLE.- Determínese como Area de Actividad Múltiple aquella zona que se identifica con la centralidad

de la ciudad y que presenta características de usos mixtos: residenciales, comerciales, productivos y de servicio, que observan una rápida evolución en el cambio de usos. El área de actividad aparece delimitada en el plano CU-23 de Zonificación Urbana del presente Plan de Ordenamiento.” Artículo 269 del acuerdo 010 de 2002, Plan de Ordenamiento Territorial: “Se permitirá en esta área de actividades la multiplicidad de usos que la caracterizan, destinados a la comercialización y producción de bienes, la generación de empleo y la prestación de servicios, siempre y cuando no generen impacto urbano o ambiental, y que aparecen como permitidos en el cuadro de usos urbanos el cual forma parte integrante del presente Acuerdo.

PARAGRAFO UNICO: Dentro de todo el perímetro urbano de la Ciudad de Duitama los juegos de azar, vídeo - juegos, canchas de tejo, mini tejo, billares y en general negocios donde expendan bebidas alcohólicas, no se permitirán a una distancia menor de doscientos (200) metros sobre el mismo perfil vial ni en un radio de cien (100) metros de hospitales, clínicas, centros educativos, centros administrativos, en general usos institucionales; para el cumplimiento de la citada norma las reubicaciones se desarrollaran en el corto plazo.” El decreto 029 del 15 de marzo de 1996 expedido por el alcalde municipal de Duitama, por medio del cual se establece el horario de atención al público en los establecimientos de comercio que operan dentro de la Jurisdicción del municipio de Duitama. (fls. 167 a 168) El decreto 090 del 17 de abril de 1998 expedido por el alcalde municipal de

Duitama, por medio del cual se hacen algunas prohibiciones encaminadas a la protección del menor. (fls. 169 a 170) El decreto 102 del 16 de julio de 1999 dictado por el alcalde municipal de Duitama, por medio del cual se modifica el decreto 090 de del 17 de abril de 1998. El decreto 112 del 6 de junio del 1000, por medio del cual se hace una modificación al decreto 067 del 18 de marzo de 1998, en relación con el horario de funcionamiento de los establecimientos públicos o abiertos al público donde se expenden y/o consumen bebidas alcohólicas y se fijan las sanciones para quienes no cumplan la señalada restricción de horario. (fls. 178 a 179) La Sala analizará sólo las normas claramente individualizadas en la demanda, a efectos de determinar si efectivamente fueron incumplidas por la entidad demandada; dichas normas son los artículos 23, 47, 268 y 269 del acuerdo 010 de

2002. Los decretos 029 de 1996, 090 de 1998, 102 de 1999 y 112 de 2000 no serán analizados en razón de que no se indicaron en forma precisa las disposiciones que presuntamente han sido incumplidas. Este presupuesto de la demanda es de la esencia teleológica de la acción en la medida en que no se puede determinar el incumplimiento de una norma que no se precisa.

Es claro, tal como lo concluyó el A-quo, que las normas transcritas no contienen el mandato imperativo claro e inobjetable de ordenar el cierre de los establecimientos de comercio cuya actividad infrinja normas del plan de ordenamiento territorial,

porque las mismas se limitan a establecer estrategias para el desarrollo de algunos sectores de la economía del municipio, definir el concepto de usos urbanos, áreas de actividad múltiple, así como determinar los tipos y actividades de establecimientos de comercio que se encuentran permitidos dentro del perímetro urbano del municipio. No escapa a la atención de la Sala la categórica prescripción que prohíbe el funcionamiento de establecimientos que expendan bebidas alcohólicas a cierta distancia de hospitales, clínicas, centros educativos, centros administrativos y en general actividades institucionales, cuyo cumplimiento está a cargo de las autoridades de policía del municipio, encabezadas por el Alcalde, pero esta norma, al igual que otras de las incorporadas al Plan, por fuerza de las circunstancias, están destinadas a ser reglamentadas y aplicadas en la medida en que ciertos determinantes metodológicos, logísticos, de recursos económicos y de poder lo hagan viable, con base en decisiones políticas. Esos reglamentos, donde se fijen plazos precisos y consecuencias por su incumplimiento, no fueron objeto de la presente demanda. Se observa que no es posible, por razones obvias, que se produzca la erradicación de comercios, actividades industriales o de otra índole de un día para otro, porque una tal medida administrativa chocaría con intereses y derechos legítimos de algunos administrados propietarios o trabajadores de dichas actividades; es necesario que la administración municipal adopte una negativa inexorable frente a las solicitudes de expedición o renovación de licencias de funcionamiento de esos establecimientos y/o que mediante planes concertados

con los interesados en condiciones de tiempo razonables, obtenga su traslado a los sectores autorizados por el plan. De manera que la evaluación del presunto incumplimiento de una norma como la examinada no puede hacerse de manera pura y simple, como se reclama de aquellas normas que contienen mandatos imperativos claros, precisos e inobjetables a cuyo respecto el juez de la respectiva acción está en la obligación de ordenar el efectivo cumplimiento, cuando quiera que se acredite su incumplimiento. Advierte, por otra parte, la Sala que las medidas de policía que son objeto de las pretensiones de la demanda, concretamente el cierre de establecimientos de comercio, están previstas en normas distintas del Plan de Ordenamiento Territorial y comprenden procedimientos administrativos sancionatorios que deben ser adelantados por las autoridades, previa audiencia de los interesados y con arreglo a regulaciones destinadas a salvaguardar el debido proceso administrativo y el derecho de defensa, que no constituyen medio de defensa judicial y por tanto no son causal de improcedencia de la presente acción. En esa medida no pueden ser sustituidas por la acción de cumplimiento cuyo objeto legal no comprende la dilucidación de quien tiene la razón. Las consideraciones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 15 de abril de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ADVIERTESE de la prohibición legal de intentar una nueva acción con la misma

finalidad. NOTIFIQUESE conforme a lo previsto en el artículo 22 de la ley 393 de 1997.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA