CE-15001-23-31-000-2005-00008-01(AP)-2008

HECHO SUPERADO, CARENCIA DE OBJETO O SUSTRACCION DE MATERIA - No se niega en incentivo pero debe estar probada la amenaza o vulneración de derechos colectivos / INCENTIVO ECONOMICO - Reconocimiento de hecho superado, carencia de objeto o sustracción de materia Frente al hecho superado, la carencia de objeto o la sustracción de materia ocurridas en el curso del trámite de una acción popular, la Sala ha sostenido de manera reiterada que, por regla general, no debe negarse el incentivo, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo, también advierte que no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo. (Sentencia del 6 de agosto de 2004. Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01). El referido planteamiento se puede deducir, a contrario sensu, además, del fallo del 21 de julio de 2004, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente núm. 15001-23-31-000-200200307-01, donde el obstáculo en la vía que motivó el ejercicio de la acción popular

fue removido luego de la notificación de la demanda, sin embargo se estableció que la existencia del predicado obstáculo no ofrecía riesgo alguno para la comunidad. POSTE DE RED TELEFONICA - Avería que amenaza seguridad pública / HECHO SUPERADO, CARENCIA DE OBJETO O SUSTRACCION DE MATERIA - Poste red telefónica municipio de Toca Contrario al concepto proveniente de una persona perteneciente a la misma empresa demandada, la Sala si encuentra riesgoso para la seguridad de quienes transitan por el andén y los habitantes del inmueble el estado en que se halla el poste, porque a consecuencia de su fractura permanece ladeado frente al bien e incluso desplazado de su base, apoyando el resto de la estructura en el andén y su parte superior sobre lo alto de la casa, situación en la que obviamente no puede permanecer de manera indefinida, contrariando incluso las mismas especificaciones técnicas previstas para tal elemento con miras a la prestación de un buen servicio. Tal situación no puede justificarse por el hecho de que la entidad demandada haya aportado una declaración extrajuicio del propietario del inmueble, quien afirma que ello viene ocurriendo desde hace cuatro años sin que hubiese presentado queja alguna al estimar que su vida y bienes no corren peligro, opción que desconoce a los demás miembros de la comunidad. De otra parte, no puede pasarse por alto que a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. le corresponde la prestación de un adecuado, oportuno y continuo servicio público para lo cual debe desarrollar, entre otras tareas, labores de mantenimiento correctivo y preventivo de redes y demás elementos que las soportan. En consecuencia, dicha entidad amenaza el derecho

colectivo a la seguridad pública. dentro del trámite de la acción popular se cambió el poste averiado que originó su presentación, superándose la amenaza del derecho o derechos colectivos cuyo amparo persigue el actor, y ello ocurrió por el cumplimiento realizado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de la medida cautelar ordenada por el a-quo a solicitud del demandante. Se produjo, por consiguiente, la carencia de objeto y por sustracción de materia se declararon cumplidas las pretensiones de la demanda, lo que no tiene discusión. Por tanto, ha de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado. En su lugar se reconocerá a favor del actor, y a cargo de la empresa demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00008-01(AP)

Actor: PABLO CESAR PEREZ CASTRO

Demandado: EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia

proferida el 9 de marzo de 2006 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que declaró superado el objeto materia de la acción popular y negó el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I – ANTECEDENTES I.1. PABLO CÉSAR PÉREZ CASTRO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con miras a obtener la protección del derecho colectivo a La seguridad pública, previsto en el literal g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerado. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. Al frente del inmueble situado en la carrera 10 núm. 6-10 del Municipio de Toca

(Boyacá) se encuentra ubicado un poste de ferroconcreto que cumple funciones propias de conducción de redes telefónicas, bajo la responsabilidad de

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P.

El referido poste se encuentra quebrado en su parte baja o base lo que ha hecho que se corra de su sitio originalmente cimentado y se apoye o recueste sobre el inmueble antes descrito, a riesgo de quienes lo habitan y de los que transitan por el lugar, porque la empresa demandada ha descuidado sus obligaciones de vigilancia, protección y cuidado. I.2. PRETENSIONES. El actor persigue que se declare responsable de los

hechos a la empresa demandada, que se le ordene retirar el poste definitivamente, cambiarlo por otro nuevo, o reparar el existente, y que se le reconozca a su favor el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I.3. MEDIDA CAUTELAR. Con auto del 21 de enero de 2004, el a-quo admitió la demanda y, a petición del actor, ordenó, como medida cautelar, a la empresa demandada que: “…en el término de 3 días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a actuar conforme técnicamente esté establecido para atender las circunstancias como las que presenta visualmente el poste ubicado en la dirección Carrera 10 No 6 – 10 del Municipio de Toca, estos es: retiro, cambio, etc., por cuanto es deber de quienes prestan los servicios públicos mantener las infraestructuras, con que dicho servicio se atiende, en óptimas condiciones, en especial dar tranquilidad al ciudadano en su vivir diario sin que se sienta amenazado por dicha infraestructura. Igualmente, se sirva informar al siguiente día hábil del término anterior, a este despacho, sobre el cumplimiento de la medida aquí ordenada, son pena de las sanciones previstas en la ley.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a través de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso excepciones. Argumentó de entrada que la acción popular no puede prosperar por simple sustracción de materia pues una vez enterada de la novedad reportada por el Tribunal Administrativo adelantó, en forma inmediata, las gestiones necesarias

para la remoción y cambio del poste averiado. Alegó que no basta con la simple ocurrencia de un hecho accidental o fortuito, como el ocurrido, para deducir responsabilidad por presunta omisión de una empresa de servicios públicos, sin que el actor procediera a indagar o suministrar datos que permitan concluir que la entidad es la responsable de la amenaza o vulneración alegada por no atender un reporte o reclamo realizado por los presuntos afectados. Subrayó que no tenía conocimiento acerca de la ocurrencia del hecho, ni el actor acredita la fecha y hora de ello, por lo que pudo suceder en cualquier momento del día o de la noche, en una fecha próxima o remota a la presentación de la demanda. Reprochó la falta de solicidaridad del actor al no informarle del hecho. Informó que, previa visita al lugar de los hechos, un analista de acceso de redes determinó que el poste en mención no representa inminente peligro a la comunidad, al punto que el propietario del inmueble frente al cual está ubicado no presentó ninguna queja o petición para su reparación o cambio, desvirtuando así la simple afirmación del actor acerca de la amenaza de derechos colectivos, más aún cuando manifestó que la fractura del poste ocurrió aproximadamente hace cuatro (4) años atrás. Propuso las siguientes excepciones: -Inepta demanda por carencia de objeto: porque antes de la contestación de la demanda reemplazó el poste averiado por otro nuevo instalado con total seguridad. –Inepta demanda por inexistencia de pruebas en relación con la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se pide en la demanda. –Inexistencia del Daño. -Inexistencia de las violaciones invocadas. –Falta de legitimación en causa por activa. Y, -No reconocimiento al

incentivo por no configurarse los requisitos para el efecto. III.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Encontró que el objeto por el cual fue instaurada la demanda se superó en desarrollo del proceso, luego del auto admisorio y en cumplimiento de la medida cautelar decretada en el mismo, por que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. reemplazó el poste averiado. Denegó el incentivo porque se superó el objeto de la acción, no se probó la vulneración del derecho colectivo porque si bien el poste presentaba deterioro no representaba un riesgo inminente para la comunidad al punto que el propietario del inmueble frente al cual se ubicaba no presentó ninguna queja, y complementariamente porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento. En consecuencia, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006, la Sala de Decisión Núm. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió: “PRIMERO: DECLARAR SUPERADO EL OBJETO materia de la presente acción, conforme lo expresó en la parte motiva y en consecuencia dar por Terminada la acción entablada.

SEGUNDO: Niégase el incentivo al actor, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION IV.1. EL ACTOR interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, específicamente respecto del numeral segundo de su parte resolutiva que negó el reconocimiento del incentivo económico, con miras a lograr su revocatoria para que en su lugar se le conceda, a cargo de la empresa

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.- Los argumentos con los

cuales fundamenta su censura se pueden sintetizar así: -La empresa de comunicaciones cambió el poste averiado que ofrecía peligro, como consecuencia de la medida cautelar que decretó el a-quo en el auto admisorio de la acción popular, es decir, con ocasión de su ejercicio. -El concepto de la empresa demandada en el sentido de que el poste averiado no ofrecía riesgo alguno no tiene razón de ser porque si así fuera no debió reemplazarlo sino interponer recurso contra el auto que decretó la medida cautelar. -Al lograr el cambio del poste averiado que representaba un riesgo para la comunidad se actuó con diligencia en el logro de la protección de derechos colectivos amenazados. -En eventos similares tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado han reconocido el incentivo económico en el evento en que se ha superado la amenaza o vulneración del derecho colectivo, cuando los postes averiados son cambiados con posterioridad a la fecha de notificación del auto admisorio de la acción popular, como ocurrió en la presente. VCONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad del actor recae expresamente sobre el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 6 de marzo de 2006, que negó el reconocimiento a su favor del incentivo económico porque en el curso de la acción popular se superó el objeto de la demanda, no se probó la vulneración del derecho colectivo enunciado porque si bien el poste presentaba una avería no ofrecía inminente riesgo para la comunidad, y complementariamente por la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento. Frente al hecho superado, la carencia de objeto o la sustracción de materia

ocurridas en el curso del trámite de una acción popular, la Sala ha sostenido de manera reiterada que, por regla general, no debe negarse el incentivo, teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo, también advierte que no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo. (Sentencia del 6 de agosto de 2004. Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01. El referido planteamiento se puede deducir, a contrario sensu, además, del fallo del 21 de julio de 2004, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente núm. 15001-23-31-000-2002-00307-01, donde el obstáculo en la vía que motivó el ejercicio de la acción popular fue removido luego de la notificación de la demanda, sin embargo se estableció que la existencia del predicado obstáculo no ofrecía riesgo alguno para la comunidad. Conviene igualmente recordar que frente a la cesación de la vulneración, hecho superado, o carencia de objeto, ocurrida en el curso de la acción popular,

inicialmente la Sección Primera lo declaraba así o confirmaba cuando tal declaratoria era apelada. Empero, con miras al reconocimiento del incentivo a favor del actor, lo cual se hace en la sentencia que acoja las pretensiones, según mandato del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, tal criterio se decantó y en adelante se reconoce la ocurrencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, aunque se advierte que en el curso del trámite de la acción dicha afectación cesó o dejó de tener efectos. Con fundamento en estos criterios corresponde, entonces, a la Sala determinar en el caso bajo estudio: A) Si ha ocurrido la amenaza o vulneración de algún derecho colectivo con ocasión de la avería del poste situado frente al inmueble de la carrera 10 núm. 6-10 del Municipio de Toca (Boyacá). B) Si la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. comenzó las gestiones para la reparación o cambio del poste averiado mucho antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o, por el contrario, solo acometió las obras luego de ello o en virtud de una orden concreta para el efecto. Y, C) Si ante el hecho superado en el curso del trámite de la acción popular procede el reconocimiento a favor del actor del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

A) LA AMENAZA DEL DERECHO COLECTIVO CUYO AMPARO SE SOLICITA.

Para acreditar la avería del poste situado frente al inmueble distinguido con el número 6 – 10 de la carrera 10 de Municipio de Toca (Boyacá), el actor acompañó

a la demanda tres (3) fotografías donde, a su juicio, se detalla claramente el peligro contingente alegado. Tales imágenes, visibles a folio 2 del expediente, enseñan el poste fracturado, su base enterrada en la calzada a la orilla del borde del angosto andén. También revelan que en un corto tramo siguiente a su base se desprendió la estructura de cemento que lo cubría, dejando a la vista las varillas internas que se doblaron hacia la casa frente a la cual está situado, desplazándose o encontrando apoyo el resto del poste en el andén y sobre la parte superior del inmueble. Se aprecia además que el andén existente entre el poste y la casa se interrumpió con un tanque atravesado lo que permite interpretar, en principio, que ello se hace para prevenir a los peatones y evitar su paso por allí. La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. acepta la existencia del poste y su avería, pero aporta un concepto remitido por uno de sus asesores, quien visitó el lugar de los hechos y considera que la estructura no representa un peligro inminente a la comunidad ni al propietario del inmueble porque en esas condiciones podía sostenerse con los elementos que lo conforman, al punto que el propietario de la vivienda frente a la cual está ubicado no le hizo ningún reporte. Contrario al concepto proveniente de una persona perteneciente a la misma empresa demandada, la Sala si encuentra riesgoso para la seguridad de quienes transitan por el andén y los habitantes del inmueble el estado en que se halla el poste, porque a consecuencia de su fractura permanece ladeado frente al bien e

incluso desplazado de su base, apoyando el resto de la estructura en el andén y su parte superior sobre lo alto de la casa, situación en la que obviamente no puede permanecer de manera indefinida, contrariando incluso las mismas especificaciones técnicas previstas para tal elemento con miras a la prestación de un buen servicio. Tal situación no puede justificarse por el hecho de que la entidad demandada haya aportado una declaración extrajuicio del propietario del inmueble, quien afirma que ello viene ocurriendo desde hace cuatro años sin que hubiese presentado queja alguna al estimar que su vida y bienes no corren peligro, opción que desconoce a los demás miembros de la comunidad. De otra parte, no puede pasarse por alto que a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. le corresponde la prestación de un adecuado, oportuno y continuo servicio público para lo cual debe desarrollar, entre otras tareas, labores de mantenimiento correctivo y preventivo de redes y demás elementos que las soportan. En consecuencia, dicha entidad amenaza el derecho colectivo a la seguridad pública.

B) LAS GESTIONES DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

PARA LA REPARACIÓN O CAMBIO DEL POSTE OBJETO DE LA ACCIÓN, Y

EL HECHO SUPERADO.

En el auto admisorio de la acción popular el a-quo le ordenó a la empresa demandada, como medida cautelar, que en el término de tres (3) días retirara o cambiara el poste averiado y luego de dicho plazo presentara el informe pertinente. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., mediante oficio 020913-PQR-2185

del 18 de febrero de 2005, le informa al a-quo que en cumplimiento de la medida cautelar decretada, procedió a realizar la inspección y los trabajos pertinentes que concluyeron con el cambio del poste. Es claro, entonces, que la misma empresa demandada acepta desde el comienzo del trámite de la acción popular, que el cambio del poste averiado se hizo en cumplimiento de la medida cautelar, sin que en el oficio que da cuenta de ello, o en otros posteriores, se ofrezcan datos que permitan siquiera inferir que mucho antes ya se había detectado la avería y determinado el reemplazo de la irregular estructura. En otras palabras, dentro del trámite de la acción popular se cambió el poste averiado que originó su presentación, superándose la amenaza del derecho o derechos colectivos cuyo amparo persigue el actor, y ello ocurrió por el cumplimiento realizado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de la medida cautelar ordenada por el a-quo a solicitud del demandante. Se produjo, por consiguiente, la carencia de objeto y por sustracción de materia se declararon cumplidas las pretensiones de la demanda, lo que no tiene discusión.

C) HECHO SUPERADO E INCENTIVO.

Como se desprende de los precedentes planteamientos, la concesión del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 resulta consecuencia de la gestión del actor que permitió que en el curso del trámite del proceso se superara el motivo de su demanda, o lo que es lo mismo se conjurara la amenaza del derecho colectivo a la seguridad pública con el cambio del poste averiado. No es de recibo o justificante del comportamiento de la entidad demandada, el

hecho de que el propietario del bien frente al cual estaba ubicado el poste deteriorado no haya presentado queja o solicitud alguna para su reparación o cambio, pues ello no viene relacionado como requisito previo para la presentación ni para la procedencia de la acción popular, razón por la cual no era necesario acreditar su ocurrencia. Por tanto, ha de revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado. En su lugar se reconocerá a favor del actor, y a cargo de la empresa demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. También se adicionará la sentencia en el sentido de declarar que en efecto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. amenazó el derecho colectivo a la seguridad pública, restableciéndolo en el curso del trámite de la presente acción popular. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: ADICIÓNASE la sentencia en el sentido de DECLARAR que la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. amenazó el derecho colectivo a la seguridad pública, aunque dicha amenaza se superó en el curso del trámite de la presente acción popular.

Segundo: REVÓCASE el numeral segundo (2°) de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. En su lugar RECONÓCESE al actor, señor

PABLO CÉSAR PÉREZ CASTRO, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo de la empresa COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Segundo: CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada.

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 17 de abril de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN