CE-15001-23-31-000-2005-00068-01(1572-08)-2011

PENSION DE JUBILACION - Factor salarial / RELIQUIDACION PENSIONALIncluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, dispuso que la base de liquidación de los aportes, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica; los gastos de representación; prima de antigüedad; prima técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descaso obligatorio. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, quienes acceden a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su liquidación debe realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00068-01(1572-08)

Actor: MARIA LUZ COY DE CARDONA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES MARÍA LUZ COY DE CARDONA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a.) La Resolución 0021363 de 10 de noviembre de 2003, expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que reliquidó su pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía inferior a la que le corresponde. b.) La Resolución 6631 de 18 de agosto de 2004 expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución 0021363 de 10 de noviembre de 2003. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión en un monto de $999.935.oo mensuales, o el que se demuestre dentro del proceso, a partir del 1 de agosto de 2002, fecha en que cumplió los presupuestos para acceder a la prestación, con sus correspondientes reajustes legales anuales. Solicita así mismo, se condene a la entidad demandada a pagarle las diferencias entre las sumas reconocidas por concepto de su pensión y a las que tiene

derecho, debidamente actualizadas utilizando la fórmula establecida por el Consejo de Estado para esos efectos, y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que prestó sus servicios al Departamento de Boyacá en el Ministerio de Educación Nacional, así: En el cargo de pagadora del Colegio Departamental Agrícola de Santa Sofía, desde el 1 de enero de 1973 al 1 de enero de 1976; en el Instituto Agropecuario, desde el 2 de enero de 1976 al 18 de enero de 1988; en el Liceo Nacional José Joaquín Casas, desde el 19 de enero de 1988 al 26 de abril de 1988, y en el “INEM” Carlos Arturo Torees desde el 27 de abril de 1988 hasta la fecha. Desde el 30 de julio al 30 de diciembre de 2001, devengó por concepto de: Asignación básica la suma de $ 2.948.105; auxilio de transporte $ 150.000; prima de alimentación $127.700; prima de antigüedad $ 2.870.670; prima técnica $ 1.474.055; prima de vacaciones $389.087 y prima de navidad $1.200.093. En el año 2002, entre el periodo comprendido entre el 1 de enero al 1 de agosto devengó por concepto de: Asignación básica la suma de $4.374.993; prima de alimentación $178.780; prima técnica $ 2.187.500; bonificación por servicios

prestados $253.899; prima de antigüedad $579.593 y prima de servicios $364.582. La Caja Nacional de previsión Social mediante la Resolución 0021363 de 10 de noviembre de 2003, reliquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales, decisión que fue confirmada mediante la Resolución 6631 de 18 de agosto de 2004, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra anterior. Se le deben aplicar las normas anteriores, porque cumplió su estatus jurídico el 15 de septiembre de 1993, es decir, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su pensión se debe liquidar sobre el monto de lo devengado en su último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales.

Normas violadas: Invocó las siguientes: - Constitución Nacional: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. - Código Civil, artículo 10. - Ley 57 de 1887, artículo 5. - Ley 4 de 1966. - Decreto 1743 de 1966. - Decreto 1045 de 1978. - Ley 33 de 1985. - Ley 62 de 1985, - Ley 100 de 1993, artículo 36.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos acusados fueron expedidos con estricta aplicación de las normas vigentes sobre la materia. Señala que las Leyes 33 y 62 de 1985 establecieron los factores que se deben

tener en cuenta para liquidar la prestación, es decir, que bajo el imperio de dichas disposiciones la actora sólo tiene derecho a que se le tenga en cuenta la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: A la señora MARIA LUZ DE CARDONA se le debe aplicar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque cuando esta norma entró a regir tenía 35 años de edad y, además, superaba los 15 años de servicio. Conforme a ello, y de acuerdo al inciso segundo del artículo 36 de la citada Ley, la actora tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, y 20 años de servicio, tal como lo prevé el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985. Para los efectos de la reliquidación se tendrá en cuenta el salario base de liquidación equivalente al 75% de la asignación mensual que hubiera devengado en el último año de servicio, asignación que comprende, no sólo el salario básico correspondiente, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es: la asignación básica, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones y prima de navidad.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 175 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que la demandante adquirió su estatus jurídico el 15 de diciembre de 1998, lo que implica que la norma aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993. El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, señaló en forma taxativa los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la prestación, y en dicha relación no se encuentra el auxilio de transporte, de alimentación, ni la prima de antigüedad, como tampoco las primas técnica, de vacaciones y de navidad alegadas por la demandante. No todo lo que constituye salario, necesariamente debe constituir factor salarial para liquidar la pensión, por lo que se debe concluir que ni la prima de servicios, y mucho menos las de navidad y vacaciones podrán imputarse como factores para dichos efectos habida cuenta que sobre ellos no se cotiza para pensión. De tenerse en cuenta, no sólo se socava el presupuesto de la Nación sino que se viola el principio de la solidaridad. Para resolver, se CONSIDERA Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones 0021363 de 10 de noviembre de 2003 y 6631 de 18 de agosto de 2004, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, que definieron en la vía gubernativa la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora MARÍA LUZ COY DE

CARDONA, con efectividad a partir del 1 de agosto de 2002, con el 75% del promedio de lo devengado el último año, teniendo en cuenta los siguientes los siguientes factores: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. Por su parte, la demandante estima que su pensión de jubilación debió reliquidarse teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de antigüedad, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios. El problema jurídico se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida a la demandante se debe reliquidar con los factores prestacionales señalados por la Caja Nacional de Previsión Social en el acto acusado, o en la forma propuesta por la demanda. En el proceso se encuentra demostrado que la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 011186 de 12 de septiembre de 1996 (fls. 30 a 32 c.p), reconoció la pensión de jubilación a la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA, en cuantía de $ 143.475.oo efectiva a partir del 1 de enero de 1994 o en la fecha que acredite el retiro del servicio. Decisión que fue ratificada en la vía gubernativa por la entidad demandada mediante la Resolución 05531 de 14 de abril de 1997 (fls. 33 a 37 c.p), al resolver el recurso de reposición. La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 0021363 de 10 de noviembre de 2003 (fls. 74 a 76 c.p.), reliquidó la pensión de la actora, por nuevos

tiempos de servicio e incremento en su remuneración, en cuantía de $768.050.95, efectiva a partir del 1 de agosto de 2002, previa demostración de su retiro del servicio. No se discute y así obra en el expediente que la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA prestó sus servicios al Departamento de Boyacá y al Ministerio de Educación Nacional por más de 33 años, y que su último cargo desempeñado fue el Pagador en el Ministerio de Educación Nacional. Así lo admite el acto administrativo acusado, Resolución No. 0021363 de 10 de noviembre de 2003 (fls. 74 a 76 c.p.), que señaló:

“ENTIDAD PERIODO T. DÍAS DEPARTAMENTO DE BOYACA 19690121 -19721230 1420

MINISTERIO DE EDUCACION NAL.19730101-19931230 7560

______ 8980 Que se allegaron nuevos tiempos así: “ENTIDAD PERIODO T. DÍAS MINISTERIO DE EDUCACION NAL. 19940101 -20020730 3090 ______ 3090

Que laboró un total de: 12070 días.

Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de

PAGADOR EN EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA nació el 15 de septiembre de 1943 en el Municipio de Santa Sofía, Departamento de Boyacá, pues así lo corrobora el registro civil de nacimiento expedido por el Registrador del Estado Civil de esa localidad (fl. 15 del c.p.).

Del recuento de fechas, se demostró que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es, 1 de abril de 1994, la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA contaba con más de 5o años de edad y había prestado sus servicios al Departamento de Boyacá y al Ministerio de Educación Nacional por más de 20 años, lo que significa que está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley. Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión de la actora se hizo aplicando el 75% sobre el salario promedio de los últimos doce (12) meses, teniendo en cuenta para ello los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios y prima de antigüedad, como lo señala la Ley 33 de 1985. Como la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que rige su derecho pensional es el anterior a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que su derecho pensional se consolida con 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual para este asunto en particular, va desde el 1 de agosto de 2001 al 30 de julio

de 2003. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, dispuso que la base de liquidación de los aportes, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica; los gastos de representación; prima de antigüedad; prima técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descaso obligatorio. La disposición antes referida fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: “Artículo. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que haya servido de base para calcular los aportes.” De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, quienes acceden a la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del

artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su liquidación debe realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la actora, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFÍRMANSE la sentencia proferida el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por la señora MARÍA LUZ COY DE CARDONA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL que accedió las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO