CE-15001-23-31-000-2005-01354-01(AP)-2008

HECHO SUPERADO - Reconocimiento del incentivo En diversos pronunciamientos la Sala ha reiterado que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 debe analizarse armónicamente con el artículo 34 ibídem, a cuyo tenor la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda fijará el incentivo, lo que significa que procede su reconocimiento cuando la sentencia es estimatoria. Ha sostenido igualmente que cuando en el trámite de una acción popular se supere el hecho causante de la violación, procede declarar que la amenaza existió y reconocer el incentivo, siempre que se coteje que la actuación del demandado que cesó la vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción popular, se realizó con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, pues ello prueba que se avino a actuar según lo pretendido por el actor. El actor presentó la acción popular contra el Municipio y el IRDET el 6 de mayo de 20051, el 9 de junio del mismo año fue admitida la demanda y notificada a los demandados el 20 y 22 de ese mismo mes respectivamente. Por auto de 8 de junio de 2005, el Tribunal decretó como medida cautelar el retiro del rodadero del parque ubicado en la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio Los Andes», la cual fue notificada al IRDET y al Alcalde mediante auto de 13 de junio de 2005, y fue cumplida el 22 de junio del mismo año. NOTA DE RELATORIA. Se cita Sentencias de 30 de agosto de 2007; expedientes acumulados 2004-0143 y 2004-0585; M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno;

Sentencia 6 de octubre de 2005; exp. AP90074; M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; Sentencia 25 de agosto de 2001; expediente 2000-2099; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia de 15 de marzo de 2001; Exp. AP - 20000217-01; C:P. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada en sentencias de 4 de abril de 2002 Exp. AP-9407, 6 de febrero de 2003 y 27 de noviembre de 2003 Expedientes AP-00962 y AP-00355, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia de 21 de julio de 2004; Expediente 03657; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia de 10 de mayo de 2007; Exp. 2003-03003;; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-01354-01(AP)

Actor: CALIXTO PINZON

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA 1 Folio 8.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 9 de febrero de 2006, que decretó la terminación del proceso y negó el incentivo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 6 de mayo de 2005 CALIXTO PINZÓN instauró acción popular contra el Municipio de Tunja y el Instituto de la Recreación y el Deporte de Tunja (en adelante IRDET) para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 1.1. Hechos El rodadero del parque ubicado en la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio Los Andes» de Tunja, presenta evidente deterioro por falta de mantenimiento. Su superficie está astillada y no cumple los estándares mínimos de seguridad, representando riesgo inminente para la seguridad de los niños. 1.2. Pretensiones Que se declare la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Como medida cautelar pidió que se retirara la estructura del rodadero que se encuentra en el parque de la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio los Andes» y reemplazarla. Reconocerle el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA MEDIDA CAUTELAR En el auto admisorio de la demanda de 8 de junio de 2005, el Tribunal decretó la

medida cautelar solicitada por el actor para lo cual ordenó al Alcalde y al IRDET que en un término no superior a un (1) mes retiraran el rodadero del parque de la Carrera 15 No. 8 – 92. Los demandados acreditaron el cumplimiento de la medida allegando acta de levantamiento de 2005 (22 de junio)2 que evidencia el retiro del rodadero.

3. LA CONTESTACIÓN 2.1. El IRDET, mediante apoderada, replicó que el rodadero del parque fue instalado por la Junta de Acción Comunal del «Barrio los Andes» y que no le compete su vigilancia ni su mantenimiento.

Admitió que el rodadero se encontraba en mal estado y que fue retirado el 5 de junio de 2005 razón por la que solicitó la terminación del proceso por haberse superado el hecho que dio lugar a la acción popular. 2.2. La apoderada del Municipio reiteró los argumentos expuestos por el IRDET.

4. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 23 de agosto de 2005 con asistencia de los apoderados del Municipio, del IRDET y el delegado de la Defensoría del Pueblo.

El Tribunal la declaró fallida por inasistencia injustificada del actor y ordenó seguir con el trámite del proceso.

5. PRUEBAS 4.1. El actor allegó registros fotográficos que ilustran el deterioro del rodadero del

parque de la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio Los Andes» 3. 4.2. El IRDET aportó: Acta de Levantamiento de 2005 (22 de junio) 4 suscrita por la Directora y el Administrador de Escenarios, en que consta:

« […] En la ciudad de Tunja, a los veintidós (22) días del mes de junio de 2005, se reunieron la DIRECTORA del Instituto de la Recreación y el Deporte de Tunja IRDET, Esp. Nancy Rocío Ramírez Fonseca y el 2 Folio 38. 3 Folios 1 a 3. 4 Folio 38. ADMINISTRADOR DE ESCENARIOS DEPORTIVOS, Gustavo Moreno Castelblanco, con el fin de RETIRAR el rodadero ubicado en el parque de la Carrera 15 No. 8 – 92 Barrio Los Andes de Tunja, en cumplimiento de la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro de la ACCIÓN POPULAR 1500012331000200501354 demandante: CALIXTO PINZÓN. […] » Oficio 01497 de 2005 (23 de noviembre) de la Directora al que se anexan registros fotográficos del estado del parque que acreditan el retiro del rodadero5.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 9 de febrero de 2006 el Tribunal declaró terminado el proceso por haber cesado el hecho causante de la acción popular, pues con los registros fotográficos que dan cuenta del estado del parque a fecha de 23 de noviembre de 2005, el IRDET demostró que retiró el rodadero ubicado en el

parque de la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio Los Andes». Negó el incentivo al actor por considerar que su labor no fue determinante en las gestiones realizadas por el IRDET.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor solicita la revocación del numeral segundo de la sentencia apelada ya que procedía el reconocimiento del incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de

1998, pues el retiro del rodadero si hizo con posterioridad a la notificación de los demandados, lo que evidencia que la actuación del IRDET fue consecuencia directa del ejercicio de la acción, En informe rendido por su Directora de 2005 (22 de junio) dirigido al Tribunal 6 consta que el retiro del rodadero se hizo en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento. 5 Folio 70 a 74. 6 Folio 38.

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia7, ha puesto de presente que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones oportunas. Al respecto esta Corporación ha sostenido: «En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes transcrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo

de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A. Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo, en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1º dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así sea naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico. Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María

Claudia Rojas Lasso, se dispuso: “Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley. 7 Sentencias de 30 de agosto de 2007; expedientes acumulados 2004-0143 y 2004-0585; M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia 6 de octubre de 2005; expediente AP90074; M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia 25 de agosto de 2001; expediente 2000-2099; M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que se excusara por ello o la justificara, no debe pasarse por alto, razón por la cual ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.”» Auncuando el Tribunal omitió imponer multa al actor por no asistir a la audiencia de cumplimiento y no es procedente hacerlo en esta instancia porque se aria violaría su derecho de defensa, exhortará al Tribunal para que en lo sucesivo multe al actor(es) que no presente excusa que justificare su inasistencia. 4.2. El caso concreto Según el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en la acción popular el actor tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. En el presente caso, el Tribunal declaró la terminación del proceso y se abstuvo

de reconocer el incentivo por considerar que la labor del actor no fue determinante para que cesara el hecho causante de la vulneración a los derechos colectivos reclamados. En diversos pronunciamientos8 la Sala ha reiterado que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 debe analizarse armónicamente con el artículo 34 ibídem, a cuyo tenor la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda fijará el incentivo, lo que significa que procede su reconocimiento cuando la sentencia es estimatoria. Ha sostenido igualmente que cuando en el trámite de una acción popular se supere el hecho causante de la violación, procede declarar que la amenaza existió y reconocer el incentivo, siempre que se coteje que la actuación del demandado que cesó la vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción popular, se realizó con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, pues ello prueba que se avino a actuar según lo pretendido por el actor. En sentencia de 11 de mayo de 2006, dijo la Sala: Respecto al incentivo, en casos como el presente ha sido criterio reiterado de la Sala que procede reconocerlo cuando se ha demostrado la amenaza 8 Sentencia de 15 de marzo de 2001; Exp. AP - 25000-23-25000-2000-0217-01; Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada en sentencias de 4 de abril de 2002 Expediente AP-9407, 6 de febrero de 2003 y 27 de noviembre de 2003 Expedientes AP-00962 y AP-00355, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. a los derechos colectivos que movió a ejercitar la acción popular y la

autoridad demandada adopta las medidas necesarias para hacer cesar el riesgo contingente una vez tiene conocimiento de la admisión de la demanda, pues ello demuestra que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su eficaz protección.» Ha sostenido esta Sala9: “Por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y de conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal situación, una vez notificado de la demanda, mediante la cual se ejercita la acción de que trata la Ley 472 de 1998, realiza todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello es así por cuanto la actuación del responsable, de todas maneras, sería consecuencia de la actividad del demandante.” En sentencia de 10 de mayo de 200710, se sostuvo: «Sin embargo, no debe perderse de vista que para la procedencia del incentivo es necesario contar con la prueba de la existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento de aquel. Conviene igualmente recordar que frente a la cesación de la vulneración impugnada, hecho superado, o carencia de objeto, ocurrida en el curso del trámite de la acción popular, inicialmente la Sección Primera optó por declarar uno de esos tres acontecimientos, cuando verificaba su configuración, sin incluir decisiones adicionales, o confirmaba las decisiones de ese mismo tenor dictadas en primera instancia si las estimaba fundadas. Con miras al reconocimiento del incentivo a favor del actor, lo cual se hace

en la sentencia que acoja las pretensiones, según mandato del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, tal criterio fue sustituido por el actualmente vigente, según el cual, se reconoce la ocurrencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aunque se advierte que en el curso del trámite de la acción dicha afectación cesó o dejó de tener efectos y se concede el condigno incentivo.» El actor presentó la acción popular contra el Municipio y el IRDET el 6 de mayo de 200511, el 9 de junio del mismo año fue admitida la demanda12 y notificada a los demandados el 20 y 22 de ese mismo mes respectivamente13. 9 Sentencia de 21 de julio de 2004; Expediente 03657. Actor Daniel Villamizar Basto y otra; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Sentencia de 10 de mayo de 2007; Exp. 2003-03003; Actor: Franchesco Geovanny Ospina Lozano; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Folio 8. 12 Folio 15, 16 y 17. 13 Folio 21 a 24. Por auto de 8 de junio de 2005, el Tribunal decretó como medida cautelar el retiro del rodadero del parque ubicado en la Carrera 15 No. 8 – 92 del «Barrio Los Andes», la cual fue notificada al IRDET y al Alcalde mediante auto de 13 de junio de 2005, y fue cumplida el 22 de junio del mismo año. En efecto, el IRDET contestó la demanda el 14 de julio de 200514 y anexó como

prueba Acta de Levantamiento suscrita por su Directora y por el Administrador de Escenarios Deportivos de 2005 (22 de junio) 15, en que consta: « […] En la ciudad de Tunja, a los veintidós (22) días del mes de junio de 2005, se reunieron la DIRECTORA del Instituto de la Recreación y el Deporte de Tunja IRDET, Esp. Nancy Rocío Ramírez Fonseca y el ADMINISTRADOR DE ESCENARIOS DEPORTIVOS, Gustavo Moreno Castelblanco, con el fin de RETIRAR el rodadero ubicado en el parque de la Carrera 15 No. 8 – 92 Barrio Los Andes de Tunja, en cumplimiento de la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro de la ACCIÓN POPULAR 1500012331000200501354 demandante: CALIXTO PINZÓN. (Negrilla de la Sala). […] » Para la Sala, es claro que la diligencia se efectuó en cumplimiento y con ocasión de la medida cautelar decretada por el Tribunal en la acción sub - judice. Fuerza es, entonces, concluir que las gestiones adelantadas por el IRDET son inequívoca consecuencia de la labor diligente del actor. Se impone, pues, revocar la sentencia apelada pues tuvo razón en sostener que la acción popular incoada fue determinante para que el hecho causante de la amenaza a los derechos colectivos fuere conjurado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar:

1º.- DECLÁRASE que existió amenaza para los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 14 Folios 28 a 36. 15 Folio 38. 2º.- CONCÉDESE al actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del Municipio de Tunja y del Instituto de la Recreación y del Deporte de Tunja (IRDET), por partes iguales. 3º.- EXHÓRTASE al Tribunal para que multe al actor por inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento. 4º.- PREVIÉNESE al municipio de Tunja para que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones causantes de la violación de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones sano y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Adviértesele que el incumplimiento de una orden judicial proferida en una acción popular acarrea sanción de multa conmutable en arresto, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (Ley 472 de 1998, artículo 41)

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 19 de junio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN