CE-15001-23-31-000-2005-03141-01(1622-09)-2010

INCREMENTO SALARIAL - Situado fiscal / TRASLADO DE PERSONAL - No puede desmejorar su situación laboral / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Competencia Por no tratarse de recursos propios del Departamento, la Asamblea Departamental no podía asignar incrementos fuera de los establecidos por el Gobierno Nacional, porque a pesar de la autonomía relativa para fijar los salarios de los empleados al servicio del Departamento de Boyacá, no tenía competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de quienes están cubiertos por los recursos del Situado Fiscal, lo que de forma legal justifica la diferencia salarial y prestacional de personal que presten sus servicios a la misma Entidad Territorial, pero bajos estas condiciones no se debe perder de vista que es la Ley la que fija el régimen. En esas condiciones le asiste la razón al Agente Fiscal, al señalar que en la demanda se hace referencia a casos específicos de algunos funcionarios que al parecer prestaban sus servicios al Departamento y fueron incorporados a la planta dependiente del Situado Fiscal, asunto sobre el cual la acción de simple nulidad no es el camino para discutir derechos particulares y concretos, razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la norma demandada frente a los derechos de éstos empleados, respecto de las previsiones del Decreto 1325 de 1980, que regula las primas establecidas para los funcionarios de la Administración Central del Departamento, como quiera que es otro el escenario para su discusión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-03141-01(1622-09)

Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandante contra la sentencia de 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Departamento de

Boyacá contra la Asamblea Departamental. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No. 36 de 20 de noviembre de 2001, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fijo el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento.  Parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza No. 10 de 8 de mayo de 2002, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fijo el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento.  Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ordenanza No. 52 de 2 de diciembre de 2003, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fijo el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Mediante Decreto No. 2359 de 26 de diciembre de 2000 y en cumplimiento del marco de reorganización del servicio educativo del Departamento de Boyacá como Ente Territorial certificado y existiendo cargos vacantes en la Planta de Cargos cancelada con recursos del Situado Fiscal se procedió a incorporar a 14 funcionarios vinculados y debidamente posesionados con el Gobierno Departamental. El personal se incorporó a la planta con el cargo, código, salario que ostentaban en su condición del Nivel Administrativo vinculado al Departamento. Mediante Ordenanza No. 036 de 2001 la Asamblea Departamental fijó el incremento salarial para la vigencia fiscal de 2001 de la Administración Central y Descentralizada del Departamento y en el parágrafo 3º del artículo 1º dispuso que: “El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiado con cargo al situado fiscal, será el establecido por el Gobierno Nacional.” Por Ordenanza No. 010 de 2002, la Asamblea Departamental fijó el incremento salarial para la vigencia fiscal 2002 de la Administración Central y Descentralizada del Departamento y en el parágrafo del artículo 3º, resolvió que: “El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiado con cargo al sistema general de participaciones, será el establecido por el Gobierno Nacional.” Mediante Ordenanza No. 0052 de 2003 la Asamblea Departamental fijó el incremento salarial para la vigencia fiscal 2003 de la Administración Central y Descentralizada del Departamento y en el parágrafo 2º del artículo 1º, previó que:

“El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiado con cargo al sistema general de participaciones, será el establecido por el Gobierno Nacional.” Las Ordenanzas enunciadas establecen de manera indiscriminada que: “Los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiados con cargo al Situado Fiscal (Sistema General de Participaciones)” desconociendo los derechos de los funcionarios administrativos del orden Departamental incorporados a la nómina del Situado Fiscal (Sistema General de Participaciones), toda vez que a éstos nos es posible desconocerle su vinculación a nivel Departamental y los derechos laborales y prestacionales que se derivan de la misma, más cuando la incorporación no se dio a la planta de cargos, simplemente fueron asumidos en lo que corresponde a los costos del Situado Fiscal, respetándoseles la denominación, nivel y grado salarial los cuales no se ajustan a las escalas y niveles del nacional. En consecuencia se les está coartando el derecho al aumento salarial que año tras año les asiste, en razón a que no se les podría cancelar por el Sistema General de Participaciones por lo antes señalado, ni por el Departamento por expresa prohibición del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No. 36 de 2001 y el parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza No. 10 de 2002, artículo 1º, parágrafo 2º de la Ordenanza No. 0052 de 2003. Las Ordenanzas demandadas estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre del respectivo año, y produjeron efectos jurídicos a terceros, generando derechos ciertos y concretos de índole particular a funcionarios administrativos del orden

Departamental de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá. La incorporación de la que fueron objeto los funcionarios administrativos del orden Departamental no fue a la Planta de Personal de la Secretaría de Educación cancelada con recursos del Situado Fiscal hoy sistema General de Participaciones), por cuanto fueron llevados con los cargos, salarios y demás nominaciones del orden Departamental y no a ninguna vacante existente en los correspondientes niveles de acuerdo a los que ostentaban derechos de carrera. Concluye que lo que efectuó fue una incorporación a una nómina de pagos, con el único fin de liberar recursos propios del Departamento y por la situación económica crítica que en ese momento atravesaba el Ente Territorial. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4º, 6º, 13 y 25; Decreto 1325 de 1980; Ordenanza 36 de 2001, parágrafo 3º del artículo 1º; Ordenanza 10 de 2002, parágrafo del artículo 3º; Ordenanza 52 de 2003, parágrafo 2º del artículo 1º; Decreto 1045 de 1978. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Los actos administrativos acusados quebrantan los artículos 4º y 6º de la Constitución Política en la medida en que la Asamblea Departamental de Boyacá se extralimitó en sus funciones, toda vez que se desconocieron derechos de carácter laboral, salarial y prestacional a funcionarios administrativos incorporados a la nómina de pago del Sistema General de Participaciones. La preeminencia de la Constitución se reitera en el artículo 6º según el cual los servidores públicos serán responsables por extralimitación de funciones u omisión

en el cumplimiento de las mismas. En tan precisas circunstancias es imposible pensar, como lo prevé la Ley, que frente a la clara vulneración de unas garantías fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales pudiera ser potestativo de la Asamblea de Boyacá, el haber reglamentado frente a funcionarios administrativos del orden departamental y en claro desconocimiento de sus derechos adquiridos y contrario a normas vigentes al momento de su posesión. Así las cosas la excepción de inconstitucionalidad consiste en dejar de aplicar en un caso concreto una norma jurídica por ser contraria a la Constitución Política. Ello supone necesariamente que la norma en cuestión sea la aplicable al caso controvertido y se busca precisamente a través de tal excepción que la autoridad judicial o administrativa deje de aplicarla en aras de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico. La planta de la Secretaría de Educación de Boyacá es una sola y pertenece a la estructura del Departamento, así unos funcionarios sean pagados con recursos propios y otros con dineros del Sistema General de Participaciones; el régimen de remuneración y de las escalas salariales del personal administrativo de la Secretaría de Educación se guía por la regla general del artículo 300, numeral 7º de la Constitución Política. Conforme a las Ordenanzas acusadas, la Administración Departamental procedió a hacerlo extensivo a todo aquello de orden salarial como lo es la prima de servicios que se encuentra reconocida por el Gobierno Departamental mediante Ordenanza No. 9 de 3 de diciembre de 1980 y reglamentada por el Decreto 1325 de 1980, derecho de orden salarial que equivale a un mes de salario.

Situación que es de mayor reconocimiento y al darse aplicación al Decreto 1045 de 1978 se reduce esta mesada salarial a un 50% mermándose los derechos de orden salarial que como bien se sabe no pueden ser modificados y con afectación a los servidores públicos que se encuentran amparados por las normas como es el caso concreto y por mera decisión de orden administrativo. (Fls. 2-13) CONTESTACIÓ DE LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, la accionada guardó silencio, no obstante de folios 41 a 43 el señor Rafael Antonio Mejía Quintero, se presentó en coadyuvancia de la demanda. Alegó que el Situado Fiscal y el Sistema General de Participaciones corresponden a la participación de las Entidades Territoriales en los recursos de la Nación, para financiar la prestación del servicio educativo en los términos del artículo 356 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 60 de 1993, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001 y desarrollado en la Ley 715 de 2001, sin que en sus apartes se establezca que los funcionarios que se financian con esa fuente en el sistema, sea de la nominación de los Entes Nacionales, lo que iría en contra de los preceptos constitucionales de descentralización, porque dichos recursos solo representan una fuente de financiación de los servicios educativos. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 10 de junio de 2009, negó las súplicas de la demanda. (Fls. 56-67) Sin entrar en mayores disquisiciones, advirtió que de los parágrafos de las

Ordenanzas que se pretende sean retirados del ámbito jurídico por declaración judicial de anulación, se refieren al incremento salarial del cual serán objeto los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, con cargo al Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal, vinculados mediante Decreto 2359 de 26 de diciembre de 2000. En tanto que el Decreto 1235 de 1980 que se considera vulnerado con las disposiciones enunciadas en la demanda, hace relación a la forma como se determina y reglamenta el sistema de liquidación de las primas establecidas para los funcionarios de la Administración Central del Departamento. Una vez efectuó la comparación de las normas, advirtió que en modo alguno regulan las prestaciones sociales de los empleados de la parte administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, pues ellas sólo involucran lo relacionado con el incremento salarial, luego bajo el entendido que las prestaciones sociales no constituyen salario, y menos en lo que a la prima de servicios hace referencia, el cargo de ilegalidad atribuido a los parágrafos demandados, no está llamado a prosperar. EL RECURSO El Departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 72 a 74, con el fin de que se revoque íntegramente la providencia impugnada y se acceda a las súplicas de la demanda. Anota que con la autonomía constitucional entregada a las Entidades Territoriales, para fijar las escalas salariales de los empleados públicos, la Asamblea Departamental excluyó de las mencionadas Ordenanzas a los funcionarios que siendo Departamentales, fueron cancelados con recursos del Sistema General de

Participaciones, porque como se puede constatar en los textos de las normas acusadas, se está incrementando salarialmente a los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiados con cargo al Sistema General de Participaciones, será el establecido por el Gobierno Nacional. Lo anterior permite que la Asamblea Departamental esté delegando dicha responsabilidad al Gobierno Nacional, cuando el incremento salarial es su responsabilidad. Las Ordenanzas están desconociendo a estos funcionaros administrativos del orden departamental cancelados con recursos de la Nación, su carácter de departamentales y sus derechos laborales y prestacionales derivados de su vinculación; ellos no fueron incorporados a la planta del Situado Fiscal (Sistema General de Participaciones), por lo tanto no se pueden tratar como funcionarios del orden nacional, solamente fueron asumidos en costos nada más. Por lo tanto es evidente que al estar vinculados con el Departamento, la Asamblea como Ente competente para determinar el incremento salarial de los funcionarios departamentales, está en la obligación de establecer el incremento para los funcionarios que fueron incorporados al Sistema General de Participaciones. En conclusión el personal administrativo de las instituciones educativas y de la planta central de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, que tiene como fuente de pago el Situado Fiscal (hoy Sistema General de Participaciones) pasó a integrar o incorporarse a la planta central de la Gobernación, de tal forma que la única diferencia entre los administrativos incorporados y los ya existentes es su fuente de pago, no su condición porque todos son del orden departamental en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y al dejarlos excluidos como en efecto están en las Ordenanzas en las que

se omite la obligación que le asiste al Departamento de fijar su incremento salarial para su respectiva vigencia, genera una ostensible violación del artículo 13 de la Constitución Política en lo que corresponde al principio de ‘a trabajo igual, salario igual’. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. (Fls. 85-93) En la demanda se hace referencia a casos específicos de algunos funcionarios que al parecer prestaban sus servicios al Departamento de Boyacá y fueron incorporados a la planta dependiente del situado fiscal; empero la acción de simple nulidad no es el camino para discutir derechos particulares y concretos, razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la norma demandada frente a los derechos de dichos empleados. Respecto a las previsiones del Decreto 1325 de 15 de diciembre de 1980, que regulaba las primas establecidas para los funcionarios de la administración central del departamento, es otro el escenario para su discusión, no siendo la acción pública la indicada para ello. Solicita que se confirme la decisión de primera instancia, porque no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados parcialmente frente a las presuntas infracciones a las normas constitucionales citadas en la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si los actos administrativos acusados, mediante los cuales se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración

Central y Descentralizada del Departamento de Boyacá, fueron expedidos por la Asamblea Departamental, sin competencia para ello y con violación de las normas superiores contenidas en la Constitución y la Ley. ACTOS ACUSADOS  Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No. 36 de 20 de noviembre de 2001, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento, que dispone: “El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiado con cargo al situado fiscal, será el establecido por el Gobierno Nacional.” (Fls. 31-35)  Parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza No. 10 de 8 de mayo de 2002, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento, con el siguiente contenido literal: “El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá financiado con cargo al sistema general de participaciones, será el establecido por el Gobierno Nacional.” (Fls. 26-30)  Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ordenanza No. 52 de 2 de diciembre de 2003, por la cual la Asamblea Departamental de Boyacá fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de la Administración Central y Descentralizada del Departamento, que prevé: “El incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación de Boyacá, financiado con

cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, será el establecido por el Gobierno Nacional.” (Fls. 22-25) ANALISIS DE LA SALA Las Ordenanzas Nos. 36 de 2001 parágrafo 3º del artículo 1º; 10 de 2002, parágrafo del artículo 3º; y 52 de 2003 parágrafo 2º del artículo 1º, proferidas por la Asamblea Departamental de Boyacá, se cuestionan en razón a que fueron proferidas en abierto desconocimiento de normas superiores que definen las condiciones salariales en que los Departamentos deben asumir las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales. Ahora bien, el accionante considera que las Ordenanzas acusadas violan el Decreto 1045 de 1978, que se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, los Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, en su artículo 58 regula la prima de servicios, así: “DE LA PRIMA DE SERVICIOS. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.” A través del Decreto 1325 de 15 de diciembre de 1980, el Gobernador del

Departamento de Boyacá determinó y reglamentó el sistema de liquidación de las primas establecidas para los funcionarios de la Administración Central, en su artículo 1º, dispuso: “La Prima de Servicios equivale a un mes de salario, de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza No. 9 de Diciembre 3 de 1980.” En el presente caso se pretende establecer la legalidad de las Ordenanzas por las cuales se fijó el incremento salarial para los funcionarios administrativos de la Secretaria de Educación del Departamento de Boyacá con cargo a los recursos del Situado Fiscal, hoy Sistema General de Participaciones, para las vigencias de 2001 a 2003. La acción pública de nulidad tiene como finalidad el restablecimiento de la legalidad, para asegurar la actuación lícita de la Administración, y en éste sentido, el Juez se encuentra limitado para el examen de validez, únicamente a la confrontación entre el acto que se supone está viciado y la norma que se indica como infringida, y en el sub-lite se observa: El Decreto 2359 de 26 de diciembre de 2000, tuvo como objeto dar cumplimiento al plan de racionalización del servicio educativo, razón por la cual se incorporaron a la estructura de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Departamento a unos funcionarios administrativos y operarios con cargo a la nómina del situado fiscal, disponiéndose la supresión de dichos cargos de la planta de personal del Departamento. A partir de la incorporación, esos funcionarios dejaron de ser cubiertos por los recursos propios del Departamento, para serlo con los provenientes del Situado

Fiscal, cuyo manejo corresponde al Gobernador del Departamento. Luego, no es cierto, como lo manifiesta la Entidad accionante y el coadyuvante, que esos empleos pertenecen a la Entidad Territorial, así estén vinculados en sus plantas de personal. Si bien es cierto que el Gobernador es el ordenador del gasto de los recursos (Situado Fiscal), no hay norma que le autorice para variar el régimen prestacional y salarial de quienes pasaron del Ente Nacional al Territorial, pues éstos deben conservar las mismas condiciones que tenían al momento de asumirse dichas competencias. Por no tratarse de recursos propios del Departamento, la Asamblea Departamental no podía asignar incrementos fuera de los establecidos por el Gobierno Nacional, porque a pesar de la autonomía relativa para fijar los salarios de los empleados al servicio del Departamento de Boyacá, no tenía competencia para modificar el régimen salarial y prestacional de quienes están cubiertos por los recursos del Situado Fiscal, lo que de forma legal justifica la diferencia salarial y prestacional de personal que presten sus servicios a la misma Entidad Territorial, pero bajos estas condiciones no se debe perder de vista que es la Ley la que fija el régimen. En esas condiciones le asiste la razón al Agente Fiscal, al señalar que en la demanda se hace referencia a casos específicos de algunos funcionarios que al parecer prestaban sus servicios al Departamento y fueron incorporados a la planta dependiente del Situado Fiscal, asunto sobre el cual la acción de simple nulidad no es el camino para discutir derechos particulares y concretos, razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la norma demandada frente

a los derechos de éstos empleados, respecto de las previsiones del Decreto 1325 de 1980, que regula las primas establecidas para los funcionarios de la Administración Central del Departamento, como quiera que es otro el escenario para su discusión. En consecuencia se confirma la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados parcialmente, atendiendo las razones expuestas en esta instancia, que se ajustan a lo dispuesto en la Constitución Política, las diferentes Leyes y a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Departamento de Boyacá contra la Asamblea Departamental de Boyacá. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.