CE-15001-23-31-000-2005-03152-01(1163-11)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCreación. Competencia / HOSPITAL SAN SALVADOR DE CHIQUINQUIRANaturaleza jurídica / INCREMENTO SALARIAL - No reconocimiento. Creación por funcionario incompetente En materia salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el Órgano colegiado faculta al Ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las normas generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto. Por lo tanto, no es posible acceder a lo pretendido por cuanto como quedó visto, a pesar que la recurrente no solicitó el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con la Ley 244 de 1995, su reconocimiento se realiza con base en la Resolución 915 de 1993 norma que estableció prestaciones para los empleados públicos del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá usurpando las atribuciones propias del Legislador, situación que no fue desvirtuada por la demandante, sin que existan emolumentos que puedan ser reajustados en virtud de la inflación anual. En consecuencia, al quedar establecido que el Hospital San Salvador de Chiquinquirá no es una Entidad de derecho privado que pueda ser beneficiaria de lo previsto en el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital, ni que exista la posibilidad del reajuste salarial con base en el Decreto 1474 de 2004,

se confirmará la sentencia de 12 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica del Hospital San Salvador, Consejo de Estado, concepto del 28 de julio de 2004, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1585, M.P., Susana Montes de Echeverry.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1474

DE 2004 / DECRETO 1006 DE 1993 / RESOLUCION 915 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-03152-01(1163-11)

Actor: GERTRUDYS GAMBA DE CORTES.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES GERTRUDYS GAMBA DE CORTÉS por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de las Resoluciones 0187 de 21 de abril de 2005 y 0262 de 3 de

junio de 2005 expedidas por el Departamento de Boyacá, mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Departamento de Boyacá a reconocer y pagar las cesantías, vacaciones, bonificaciones y demás derechos laborales dejados de devengar desde el 2001, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Se vinculó al Hospital San Salvador de Chiquinquirá en el cargo de Promotor de Auxiliar de Enfermería el 1 de enero de 1979. Durante el tiempo que laboró en el Departamento de Boyacá al servicio del Hospital se caracterizó por cumplir con las funciones encomendadas. Mediante concepto 1585 del 23 de julio de 2004 del Consejo de Estado se determinó que la naturaleza jurídica de la entidad es privada, pero recibió aportes del Estado para su mantenimiento y para el pago de las prestaciones sociales y salariales de sus funcionarios, en relación con el carácter de los trabajadores, indicó que la mayoría son empleados públicos, entre los que se encuentra la actora. El Gobernador del Departamento de Boyacá profirió el Decreto 1370 del 19 de noviembre de 2004, mediante el cual desvincula a varios empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital San Salvador de Chiquinquirá. Mediante Resolución 0187 de 21 de abril de 2005, el Secretario General del Departamento de Boyacá, dispuso liquidar a favor de la actora las prestaciones

sociales y demás emolumentos adeudados advirtiendo de paso su desvinculación del servicio, Posteriormente y para subsanar el error el Secretario General del Departamento de Boyacá expidió la Resolución 0262 de 3 de junio de 2005 aclarando que la actora se encontraba en condición de cumplir con los requisitos necesarios para la pensión de jubilación en un término no superior a tres años. De igual manera realizó la liquidación de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos hasta el 21 de noviembre de 2004 arrojando un total de $33.256.614 Esta liquidación no tuvo en cuenta factores de liquidación causados entre el 1 de enero de 1979 y el 21 de noviembre de 2004, pues no se liquidaron los intereses de las cesantías, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, desde el 2001 en adelante, así como la proporcionalidad de la prima de vacaciones del año 2004, la compensación de las vacaciones del mismo año, entre otros derechos laborales dejados de reconocer y pagar. Contra la decisión interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución 0262 de 3 de junio de 2005, confirmándola en su integridad. Señala que el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993 facultó a los Directores de los Hospitales del Departamento para el reconocimiento de derechos económicos adquiridos por los funcionarios en virtud de la Ley 10 de 1990 y el artículo 3° del “Decreto 1243” que tuvieron la naturaleza de empleados públicos.

En virtud de tal competencia, el Director del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá expidió la Resolución 915 de 12 de noviembre de 1993 reconociendo los derechos económicos se causaron para aquellos servidores con anterioridad al 29 de septiembre de 1992. El Decreto 1006 y la Resolución 915 de 1993, establecieron las prestaciones allí previstas sin que hubiere mediado negociación alguna de modo que pudieran ser considerados como beneficios convencionales. Tales prerrogativas son derechos adquiridos, pues han sido reconocidos por el transcurrir del tiempo y mediante demandas judiciales y acuerdos de conciliación. La demandante es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivo, en virtud del cual, se genera mora transcurridos los 45 días concedidos para su pago, término que se cumplió el 6 de mayo de 2005 sin importar para su pago el Convenio de Concurrencia pues existe la apropiación presupuestal para su cancelación. La falta de pago le genera perjuicios de índole moral que ponen en peligro su estabilidad personal y familiar. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Artículos 1,2, 6, 13, 25, 29, 42, 53, 58, 123, 124, 125 y 209 de la Carta Política - Decreto 1006 de 01 de julio de 1993 - Resolución 0315 de 12 de noviembre de 1993 Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: Los actos administrativos proferidos por el Departamento de Boyacá vulneraron normas constitucionales y legales, al negarle el reconocimiento de derechos adquiridos a la demandante como servidora del Hospital San Salvador de

Chiquinquirá. Por medio del Decreto Departamental 1006 de 1 de julio de 1993, se autorizó a los directores de los hospitales del Departamento para expedir actos administrativos mediante los cuales se reconocieran derechos de carácter económico a favor a los funcionarios vinculados antes del 29 de septiembre de 1992. Sin embargo, el Departamento de Boyacá desconoció éste Decreto y profirió actos administrativos que dejaron de reconocer derechos laborales de carácter económico a la demandante. Mediante la Resolución 915 de 12 de noviembre de 1993 el Departamento de Boyacá reconoció derechos económicos adquiridos a los funcionarios vinculados antes del 29 de septiembre de 1993 al servicio del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, empero, no reconoció los derechos adquiridos por la señora Gertrudys Gamba de Cortés . LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia del 23 de febrero de 2011 denegó las súplicas de la demanda e inaplicó por Inconstitucionales el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, suscrita por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá. Señaló que no son fuente de derechos laborales ni sustento normativo de la demanda, por cuanto la creación de prestaciones sociales de los empleados públicos es facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992. No puede considerarse que las prestaciones que reclama la parte actora son un

derecho adquirido, puesto que tienen origen en normas inconstitucionales pues por tratarse de empleados públicos su regulación obligatoriamente debe ser de orden legal. Precisó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con el Decreto 1808 de 1994, que subrogó el artículo 2 del Decreto 1133 del mismo año, indicó que las prestaciones creadas por normas territoriales entrañan una usurpación de las competencias atribuidas en la Carta. La única fuente de reconocimiento de prestaciones sociales para los empleados públicos como quedó visto es la Ley, por ende son inaceptables los reconocimientos discrecionales de las Autoridades Departamentales, los cuales que no pueden considerarse derechos adquiridos por la costumbre o pactos convencionales pues ni el Gobernador, ni el Director del Hospital pueden elevar tal situación al rango de Ley. Finalmente, en relación con la mora en el pago de las cesantías, o fue agotada la vía gubernativa. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar que se limitó únicamente a analizar la aplicación del Decreto 1006 de 1993 y de la Resolución 915 del mismo año, sin tener en cuenta que las pretensiones de la demanda no van en contravía con la aplicación de los mencionados actos administrativos. Pretende que se aplique el reajuste salarial establecido en el Decreto 1474 de 2004. Contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo del pago de las cesantías, o

extemporaneidad del mismo, según lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Concluye afirmando que si bien es cierto que el Decreto 1006 de 1993 fue proferido en contra de normas constitucionales y legales, no puede establecerse lo mismo cuando se trata de empleados que prestaban servicios a una entidad particular, pues en este caso el director no estaba obligado a aplicar la Ley 4 de 1992. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si la señora Ana Lilia Guerrero Buitrago tiene derecho a la reliquidación y pago de todas las prestaciones y beneficios extralegales contenidos en el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y en la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, así como al incremento salarial dispuesto en el Decreto 1474 de 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Gobernador de Boyacá. El Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las súplicas de la demanda e inaplicó por inconstitucional el Decreto 1006 de 1993 y la Resolución 195 del mismo año por considerar que no son fuente de derechos laborales ni sustento normativo de la demanda, por cuanto la creación de prestaciones sociales de los empleados públicos es facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.

DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL HOSPITAL SAN SALVADOR DE

CHIQUINQUIRÁ La Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado1, abordó el estudio de la naturaleza jurídica del Hospital de San Salvador, naturaleza de la vinculación de los trabajadores y sus prestaciones sociales pueden pagarse mediante dación en pago de las instalaciones, enseres y cesión de los derechos de posesión por más de 100 años. Con relación a la situación jurídica del Hospital San Salvador, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el referido concepto, concluyó que es una institución de naturaleza privada que en virtud de la organización del Sistema Nacional de Salud, recibió aportes del Estado para su sostenimiento, los que se utilizaron en el pago de los salarios de sus servidores (recurso humano), y en la construcción y/o adecuación de su infraestructura, dotación de recursos técnicos y financieros. Las personas que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá son en su gran mayoría, empleados públicos y, por ende, tienen todos los derechos que la ley les reconoce por su calidad de tales, sin perjuicio naturalmente de que al estudiar las situaciones individuales se encuentren 1 Concepto 1585 del 23 de julio de 2004. servidores vinculados por contrato de trabajo bajo las disposiciones de la Ley 10 de 1990. La figura jurídica de la dación en pago, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, no representa una alternativa viable en este caso dado el carácter público de los bienes que integran el patrimonio o los recursos del Hospital, sobre los cuales no se tiene libre disposición. En el presente asunto, la actora fue vinculada como empleada pública al servicio

del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, situación que por demás es corroborada en la Resolución 1936 del 27 de agosto de 1991, mediante la cual se inscribió en el escalafón de carrera administrativa. Por lo tanto, es claro que la actora tenía la condición de empleada pública, situación que no fue controvertida dentro de la actuación administrativa, sin embargo, en el recurso de apelación argumenta que debe reconocerse las prerrogativas prestacionales reguladas en el Decreto Departamental 1006 y la Resolución 915 de 2003, pues como la Entidad es de derecho privado tiene la naturaleza de trabajador del sector privado. Si en gracia de discusión la Sala aceptara éste argumento que por lo demás es nuevo y frente al cual no agotó la vía gubernativa, tampoco sería viable su estudio conforme al artículo 2 del Código del Trabajo y la Seguridad Social, ya que las controversias de los trabajadores particulares son de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La impugnación no está dirigida a desvirtuar el análisis de la sentencia respecto de la inconstitucionalidad del Decreto Departamental 1006 y la Resolución 915 de 2003, proferidos por el Gobernador de Boyacá y el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, que previeron las prestaciones, aceptando que fueron proferidos contrariando disposiciones constitucionales y legales vigentes, al querer establecer de manera directa un régimen salarial y prestacional para los empleados públicos. Por lo demás, conviene advertir que de acuerdo con el análisis de la Sala de Consulta y Servicio Civil de ésta Corporación, los servidores del Hospital San

Salvador de Chiquinquirá, tenían el carácter de empleados públicos incluida la demandante. Por tanto, como la demandante prestó sus servicios en calidad de empleada pública en el Hospital San Salvador, es del caso negar el cargo formulado pues no se demostró que su vinculación fuera a través de contrato individual de trabajo que ameritara el estudio bajo esa óptica legal.

DEL REAJUSTE SALARIAL PREVISTO EN EL DECRETO 1474 DE 2004

Señala la recurrente que mediante el Decreto 1474 de 2004 el Gobernador del Departamento de Boyacá dispuso el reajuste salarial, aspecto que no fue tenido en cuanto para el reconocimiento de la pretensión. La parte actora solicita el incremento salarial establecido en el Decreto 1474 de 2004, el cual, fija el incremento y la escala salarial de los empleados públicos de la administración central y descentralizada del Departamento de Boyacá para la vigencia fiscal de 2004. Al respecto es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos desde la Constitución Nacional de 1886, es facultad exclusiva del Gobierno de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. A partir de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos, se mantuvo en cabeza del Congreso de la República de conformidad con lo establecido en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política al señalar: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19 .Dictar las normas generales, y señalar en ellas los

objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública. (…)” Por su parte, el artículo 189 de la Carta Política, atribuyó al Presidente de la República la competencia para fijar los emolumentos de los cargos de la Administración Central, atendiendo los parámetros establecidos por la Ley. En aplicación de tal competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, estableciendo las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. En materia salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el Órgano colegiado faculta al Ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las normas generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto. En tal virtud, el Congreso de la República mediante la Ley 4 de 1992, facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los empleados públicos del orden Nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen (Art. 1). El artículo 2 ibídem dispuso lo siguiente:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (…).” El artículo 10 ibídem determinó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Por lo tanto, se observa que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario razón por la cual debe ser fijado por las autoridades competentes como quedó establecido. En ese sentido, esta Corporación2, declaró la nulidad del Decreto Departamental 001006 de 1 de julio de 1993, por considerar que según lo establecido en la Carta Política, la Ley y la Jurisprudencia tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, no era posible que el Gobernador del Departamento de Boyacá, cuando autorizó a los Directores de los Hospitales para que reconocieran derechos económicos a los empleados públicos que laboraban en dichas instituciones, los cuales derivaban en su mayoría de una Convención Colectiva,

desconoció competencias conferidas por la ley y la Constitución Política a otros órganos del Estado, aunado a que transformó infundadamente la facultad que le concedió la Asamblea Departamental en virtud de la Ordenanza 001 de 1993, que no era otra que la de ejercer funciones relacionadas con el proceso de descentralización del Sector Salud Departamental, la cual es totalmente diferente a la de regular temas prestacionales y salariales de los servidores públicos departamentales. Por lo tanto, no es posible acceder a lo pretendido por cuanto como quedó visto, a pesar que la recurrente no solicitó el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con la Ley 244 de 1995, su reconocimiento se realiza con base en la Resolución 915 de 1993 norma que estableció prestaciones para los empleados públicos del Hospital de San Salvador de Chiquinquirá usurpando las atribuciones propias del Legislador, situación que 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 9 de febrero de 2012, Consejero Ponente: doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Número Interno 21112007. no fue desvirtuada por la demandante, sin que existan emolumentos que puedan ser reajustados en virtud de la inflación anual. En consecuencia, al quedar establecido que el Hospital San Salvador de Chiquinquirá no es una Entidad de derecho privado que pueda ser beneficiaria de lo previsto en el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital, ni que exista la posibilidad del reajuste salarial con base en el Decreto 1474 de 2004,

se confirmará la sentencia de 12 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demandada e inaplicó por Inconstitucionales el Decreto 1006 de 1 de julio de 1993, proferido por el Gobernador de Boyacá y la Resolución 915 de 1993, expedida por el Director del Hospital San Salvador de Chiquinquirá. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente. Al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

Impedido

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.