CE-15001-23-31-000-2006-01358-01(AC)-2006

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Libertad de escogencia de la E.P.S; plazo para ejercer ese derecho / MULTIAFILIAZACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Prohibición y consecuencias / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - Libertad de escogencia Al respecto, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece: “Artículo 161. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: 1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.”. Según esta disposición, todos los empleadores tienen el deber legal de inscribir a sus trabajadores en alguna EPS respetando, en todo caso, la libertad de escogencia de éstos a la EPS que prefiera afiliarse. La obligación anterior es reiterada por el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, disposición que además establece la libre escogencia de EPS como un derecho del afiliado. A continuación se transcriben los numerales 1 y 4 de la citada norma:(…). En cuanto a la oportunidad que tiene

el trabajador para ejercer ese derecho a la libre escogencia de su EPS, el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 citado, señala: “14. Numeral modificado por el Decreto 1070 de 1995. Plazo para la Escogencia. Las personas con nuevos contratos de trabajo o vinculación laboral deberán escoger al momento de su vinculación la Entidad promotora de Salud a la cual estarán afiliados. Si pasado este término no eligiere, el empleador escogerá en su nombre la Entidad Promotora de Salud y procederá a afiliarlo. Esta afiliación se considerará válida por un período de tres (3) meses, que podrá prolongarse hasta un (1) año si el trabajador no manifiesta en este período otra decisión”. A su turno, la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, dispone que las personas que se afilien a una EPS deben diligenciar, bajo la gravedad de juramento, “un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.”. Y el Decreto 1703 de 2002, prescribe en su artículo 30: Obligación de la afiliación. Para el cumplimiento del deber impuesto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá

mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación. Al momento de diligenciar el formulario de afiliación a la entidad promotora de salud, el empleador deberá ilustrar al trabajador sobre la prohibición existente de la múltiple afiliación y le informará sobre las consecuencias de orden económico que la inobservancia de esta prohibición podrá acarrearle.”. LIBERTAD DE ESCOGENCIA E.P.S. - Violación por error de información de Saludcoop y omisión al avisar al afiliado / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Libertad de escogencia de E.P.S.; violación del debido proceso / MULTIAFILIACION - Derecho al debido proceso Para la Sala, las normas transcritas prescriben de manera clara las obligaciones de empleadores y empleados en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, es deber legal del empleador afiliar a sus trabajadores a una EPS, como también los empleados tienen el derecho-deber de escoger libremente la Entidad Promotora de Salud de su preferencia. Dichas normas no deslindan el momento que tienen los empleadores para cumplir la obligación como el derecho que tiene el empleado para elegir la EPS. En efecto, el artículo 30 del decreto 1703 de 2002 establece que “al momento mismo del inicio de la relación laboral” el empleador debe afiliar a su nuevo trabajador al Sistema de Seguridad Social en Salud y el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, señala que en ese mismo momento, es decir, “al momento de su vinculación” el trabajador debe escoger la EPS de su preferencia. Esa multiafiliación se originó en un error de información del sistema de SALUDCOOP

EPS, como se infiere de la certificación del Asesor Comercial de ésta. Y en esa medida, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1485 de 1994 transcrito, tal error compromete la responsabilidad de la referida EPS, cuyas consecuencias negativas de ninguna manera pueden trasladarse a los usuarios de servicios de salud. Obsérvese que las EPS implicadas en la multiafiliación (COOMEVA y SALUDCOOP) suscribieron el Acta N° P0452006 del 31-03-2006 para definir la situación de la señora Albarracín, pero no existe prueba que en dicho procedimiento se haya informado previamente a la demandante como lo exige el artículo 49 del Decreto 806 de 1998. Por lo tanto es evidente que en dicho acuerdo no tuvo participación la directamente afectada con la decisión y en esa medida COOMEVA y SALUDCOOP EPS vulneraron el debido proceso de la solicitante, pues arbitraria y unilateralmente definieron la situación de la actora sin contar con su consentimiento previo, conforme lo ordena el referido decreto el cual es norma superior al Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS. Para la Sala tal violación del derecho fundamental al debido proceso dio lugar al desconocimiento de la prohibición de “abstenerse de introducir prácticas que afecten la libre escogencia”, prevista en el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 y, por lo tanto, las referidas EPS vulneraron también el derecho de la demandante a escoger libremente la EPS de su preferencia, derecho cuya garantía es responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud según el artículo 2 del citado decreto.

MULTIAFILIACION EN SALUD - Procedimiento a cargo de E.P.S. / LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE E.P.S. - Procedimiento en caso de multiafiliación / DEVOLUCION DE APORTES AL FOSYGA - Multiafiliación Del análisis de las normas transcritas se concluye que el procedimiento que deben adelantar las EPS en casos de multiafiliación es el siguiente: a) Las EPS implicadas deben dar aviso de tal situación al afiliado (art. 48 Dcto 806/98); b) una vez enterado el afiliado, las EPS procederán a cancelar una o varias afiliaciones (art. 48 ibídem); c) la definición de la situación del afiliado se hará por las EPS implicadas en forma conjunta, de conformidad con la ley y de ello suscribirán un acta que también se comunicará al afiliado (art. 2.2.1.1 Acuerdo 244/2003 CNSSS) y d) en caso de conflicto entre dichas entidades, éste será resuelto por la Superintendencia Nacional de Salud, caso en el cual la EPS objetante deberá prestar los servicios de salud al afiliado mientras se resuelve el asunto “sin perjuicio de la manifestación expresa que pueda hacer el afiliado sobre su permanencia en la entidad promotora de salud de su preferencia” (art. 31 del Decreto 1703 de 2002). Vale anotar que habiendo estado afiliada temporalmente la demandante a SALUDCOOP, esta empresa fue quien recibió los aportes correspondientes con ocasión de la vinculación laboral de la señora Albarracín a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Pero además, COOMEVA también recibió

aportes de la demandante en forma continua desde el 9 de mayo de 2003. En consecuencia, tanto SALUDCOOP como COOMEVA EPS deben adelantar el trámite previsto en el Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS sobre la devolución de aportes al FOSYGA en casos de multiafiliación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01358-01(AC)

Actor: IVONNE ASTRID ALBARRACIN PEREZ

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL ACCION DE TUTELA Procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta por la parte demandada

contra el fallo del 5 de mayo de 2006 proferido por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio del cual se concedió la solicitud de tutela presentada. ANTECEDENTES La señora Ivonne Astrid Albarracin Perez, en su condición de madre de la menor Laura Juliana Viancha Albarracin, presenta demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, la E.P.S Saludcoop y la E.P.S Coomeva, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, en conexidad con el derecho a la vida, de los cuales es titular su hija. HECHOS La solicitante los concretó de la siguiente manera:

Manifestó que desde el 9 de mayo de 2003 ha estado afiliada a COOMEVA EPS, cumpliendo oportuna e ininterrumpidamente con el pago de los aportes ordenados por la ley, siendo beneficiarios de dicha afiliación su esposo Nairo Viancha Monroy y su hija Laura Juliana Viancha Albarracín. Señaló que entre el 1º y el 10 de noviembre de 2005 estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que la afilió de manera “unilateral y arbitraria” a SALUDCOOP EPS, creándole una “supuesta” multiafiliación al sistema general de seguridad social. Indicó que el 5 de abril de 2006 tras haber solicitado los servicios médicos de COOMEVA para su hija, dicha entidad se negó a atenderlas, argumentando que presentaban una multiafiliación. Ante esta situación, se dirigió a las instalaciones de SALUDCOOP EPS en Sogamoso, donde le informaron que “estaba retirada pero definida para Saludcoop”, sin que la solicitante hubiere dado su consentimiento, ni firmado el formulario de afiliación para aceptar los servicios de esa empresa. Consideró que las entidades accionadas pusieron en grave riesgo la salud y el bienestar de su hija de tres años de edad, ya que la menor requiere urgentemente un tratamiento médico consistente en fisiatría y terapias, debido a deficiencias en su sistema óseo; para probar lo anterior anexa la correspondiente historia clínica y copia de la orden médica por medio de la cual se dispuso la realización de varios exámenes. Finalmente afirmó que aunque ha cumplido con el pago de los aportes a

COOMEVA EPS, tuvo que asumir los “altos costos” del tratamiento requerido por su hija, incluyendo consultas médicas, radiografías y terapias. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Asevera que el presupuesto fáctico de violación de los derechos fundamentales invocados, lo constituye la conducta desplegada por la Registraduría Nacional del Estado Civil consistente en afiliarla a Saludcoop E.P.S sin su consentimiento. Señala que a esta E.P.S sólo le interesa aumentar indiscriminadamente el numero de afiliados y por ello, afirma, se verá obligada a hacer aportes en contra de su voluntad. Considera que la E.P.S. Coomeva es responsable de la continuidad de la prestación del servicio de salud tanto a ella como a su familia, como lo disponen los artículos 177 y 179 de la ley 100 de 1993. Señala que según esas normas es COOMEVA EPS quien tiene el deber de prestarle el servicio de salud en la I.P.S que ella eligió. Transcribe los literales c y d del artículo 2º del Decreto 1485 de 1994, los artículos 1 a 3 del Decreto 882 de 1998 y el numeral 3º del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, de los cuales resalta las garantías para el mantenimiento de las condiciones de salud de los afiliados al Sistema de Seguridad Social. PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados y que se ordene a COOMEVA que proceda en forma inmediata a prestar los servicios médicos requeridos por la menor Laura Juliana Viancha Albarracín, restituyendo el dinero que ha tenido que cancelar por el tratamiento de ésta.

Pide que se ordene a quien corresponda, adelantar los trámites pertinentes para desafiliarse de la E.P.S. Saludcoop. Así mismo solicita que se prevenga a COOMEVA EPS para que se abstenga de vulnerar tanto sus derechos como los de su hija y garantice la continuidad en la prestación de los servicios de salud que su familia requiere, sin que sea necesario acudir nuevamente a algún mecanismo judicial. También pide que se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud para que imponga los respectivos correctivos y sanciones por la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente acción. Finalmente requiere que se prevenga a “la entidad demandada” para que cumpla las determinaciones del juez de tutela, so pena de las consecuencias disciplinarias y penales que acarrea el incumplimiento de las mismas cuando se amparan derechos constitucionales fundamentales. DEFENSA SALUDCOOP manifiesta que a raíz de la conocida multiafiliación, dicha entidad mediante Acta P0452006 suscrita con Coomeva E.P.S. en mesa de negociación de 31 de marzo de 2006, acordó que la actora quedaría definida a favor de SaludCoop; sin embargo, en atención a que la Sra. Albarracín Perez deseaba permanecer afiliada a Coomeva, el 11 de abril de 2006 SALUDCOOP ajustó la referida multiafiliación a favor de esa E.P.S., autorizándole a la actora la permanencia en ésta última. En este sentido afirma que es Coomeva E.P.S. la obligada a prestarle los servicios de salud a la usuaria.

Señala que la acción de tutela es improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial, pues al respecto indica que la Ley 362 de 1997 dispone que la jurisdicción laboral es la competente para resolver los conflictos entre las entidades de seguridad social y sus afiliados. Así mismo señala que los decretos 1222 de 1994 y 1259 de 1994 consagran que la competencia en materias como la del presente asunto también radica en la Superintendencia Nacional de Salud. Estima que no existe violación de derecho fundamental alguno, pues a su juicio el derecho a la salud sólo adquiere el rango de fundamental cuando con su vulneración se pone en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental; aclara que si no existe conexidad con otros derechos de esta naturaleza, aquel sólo tiene carácter de prestacional y como tal, su reclamación procede por medios distintos a la tutela. Finalmente señala algunas disposiciones del Decreto 806 de 1998 que prohiben a la solicitante estar afiliada a dos E.P.S., asegurando que al respecto SaludCoop ha prestado toda la atención necesaria a la solicitante. Prueba de ello fue indicarle el procedimiento que debía seguir para estar afiliada a una sola entidad y así poder brindarle el servicio requerido. COOMEVA manifiesta que revisada la carpeta de comprobación de derechos, se observó que la actora se encuentra afiliada a esa E.P.S. desde el 9 de mayo de 2003 en calidad de cotizante dependiente de la empresa “Yohana Elizabeth Albarracín Pérez/ Gallery Shoes”, realizando aportes continuos hasta enero de 2006, momento en que se presenta novedad de retiro. En enero 25 de 2006

ingresa nuevamente pero como cotizante independiente, realizando los respectivos aportes en forma continua. Así mismo señala que la actora registró como beneficiarios a su esposo y a su hija, y que la situación de múltiple afiliación (COOMEVA y SALUDCOOP) se solucionó mediante acuerdo suscrito con SALUDCOOP, que consta en el Acta No. P0452006, según el cual ésta última prestaría los servicios a la solicitante. Señala que en virtud de dicho acuerdo la demandante aparece como retirada del sistema de esa E.P.S. desde el 31 de marzo de 2006, razón por la cual no se le está prestando los servicios médicos a la menor Laura Juliana Viancha Albarracín. Finalmente indica que para activar el contrato de afiliación, Saludcoop debe expedir autorización de permanencia en COOMEVA. La Registraduría Nacional del Estado Civil señala que la señora Ivonne Astrid Albarracín Perez, estuvo vinculada a esa entidad mediante Resolución No. 139 de 28 de octubre de 2005 como supernumerario con ocasión del proceso de inscripción de cédulas, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 5335-01, con funciones de Delegado del Registrador Municipal en Sogamoso (Boyacá), posesionándose el 1º de noviembre de 2005, ante la Registradora Municipal de Sogamoso. Informa que la señora Albarracín en el momento de la posesión no expresó su voluntad de afiliarse a alguna E.P.S., ni manifestó que se encontraba afiliada a COOMEVA; razón por la cual con previa asesoría del señor Hugo Peralta (Asesor

Comercial de SALUDCOOP) procedió a afiliarla en dicha E.P.S. Señala que teniendo en cuenta la organización de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los Delegados Departamentales de ésta, son los encargados del funcionamiento de todas las dependencias de la Registraduría a nivel seccional, y que como tal les corresponde nombrar a los empleados de la circunscripción electoral, y encargarse de los tramites relacionados con la posesión de los funcionarios a su cargo. Transcribe el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y el inciso primero del artículo 30 del Decreto 1703 de 2002, de los cuales precisa que es obligación de los empleadores inscribir a sus empleados a la Entidad Promotora de Salud designada por los mismos, pero que sin embargo esa obligación no implica el hecho de “realizar un estudio” de las anteriores afiliaciones del funcionario, pues asevera que conforme al artículo 31 del Decreto 1073 de 2002, la verificación de dicha situación estará a cargo de la E.P.S. en la que se realiza la afiliación. Manifiesta que la actora no aporta prueba que demuestre la existencia de un perjuicio irremediable atribuible a la Registraduría Nacional del Estado Civil, aclarando que la carga de la prueba respecto de la vulneración de derechos fundamentales, corresponde a la tutelante. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Boyacá tuteló los derechos invocados en la solicitud de tutela. Expresó que la situación de multiafiliación no fue producto de la voluntad de la solicitante, sino de una decisión unilateral de la Registraduría Nacional del Estado

Civil. Además estimó que ninguna de las demandadas ofrece una explicación válida frente a la situación embarazosa a que se ha expuesto a la demandante. Dedujo del material probatorio con que cuenta la actuación, que hubo una “situación de ambigüedad” en la que SALUDCOOP asumió a la actora como su cotizante sin que ésta hubiera solicitado tal afiliación, y que COOMEVA apoyada en tal equívoco, suspendió la prestación de servicios de salud a la menor Laura Juliana Viancha por encontrarse en estado de “retirado” en la base de datos; amenazando así los derechos de la petente. Señala que está acreditado el estado de salud de la menor Laura Juliana, así como su vocación de beneficiaria del servicio médico y la exclusión de tal beneficio, lo cual estructura una situación de desprotección a la infante. Respecto del argumento de las E.P.S, según el cual la jurisdicción competente para la protección de los derechos invocados como vulnerados es la laboral, por no tratarse de derechos fundamentales sino de carácter prestacional, consideró que la salud en tratándose de menores de edad tiene el rango de fundamental y por lo tanto no es de recibo el alegato de improcedibilidad de la tutela en este caso. Por último ordenó compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue las conductas de SALUDCOOP y COOMEVA por los hechos de esta demanda. IMPUGNACIÓN COOMEVA impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en los siguientes términos: Manifiesta que la conocida multiafiliación se originó porque la Registraduría Nacional del Estado Civil afilió a la demandante a SALUDCOOP, pese a que

aquella ya se encontraba afiliada a COOMEVA. Objeta la decisión del Tribunal en cuanto ordena “el reintegro de las expensas que sus padres hayan debido invertir para sufragar los gastos de atención médica en forma particular”, argumentando que la situación de doble afiliación no fue causada por COOMEVA y que asumir costos que no corresponden al Sistema General de Seguridad Social conlleva un desequilibrio económico para la E.P.S. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto la demandante afirma que la Registraduría Nacional del Estado Civil, la E.P.S SALUDCOOP y la E.P.S COOMEVA, han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, en conexidad con el derecho a la vida, de su hija Laura Juliana Viancha Albarracín, porque, según estima, las conductas de dichas entidades ocasionaron su multiafiliación, y la no prestación del servicio médico por parte de las citadas E.P.S. De los documentos que obran en el expediente y lo afirmado por las autoridades

demandadas en su defensa, se observa lo siguiente: A folio 7 obra copia de los carnés de la demandante y su hija menor que las acreditan como cotizante y beneficiaria, respectivamente, de los servicios de salud prestados por COOMEVA EPS desde el 9 de mayo de 2003. Este hecho es confirmado por dicha EPS, quien manifiesta en su contestación de la demanda que la señora Ivonne Astrid Albarracín ha estado afiliada como cotizante a COOMEVA EPS desde el 9 de mayo de 2003 hasta la fecha (28 de abril de 2006), realizando aportes continuos. Dijo la EPS: “1. La señora IVONNE ASTRID ALBARRACIN PEREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 46.366.341, se encuentra afiliada a COOMEVA EPS desde el 09 de Mayo de 2003, en calidad de COTIZANTE, ha presentado las siguientes novedades: En Mayo 09 de 2003 ingresa como cotizante dependiente de la empresa YOHANA ELIZABETH ALBARRACIN PEREZ/GALLERY SHOES, realizó aportes continuos hasta enero de 2006 cuando se causó novedad de retiro de ese contrato. En Enero 25 de Enero (sic) de 2006, la usuaria ingresa como cotizante independiente, ha realizado aportes continuos hasta la fecha” (negrillas y subrayas fuera de texto). Y a folio 8 obra copia de la planilla de pago del servicio de salud a COOMEVA EPS, por parte de la demandante, correspondientes al mes de abril de 2006. Del recuento anterior se colige que la demandante hace más de tres años (desde

el 9 de mayo de 2003 hasta el 28 de abril de 2006 fecha de contestación de la demanda) se encuentra afiliada a COOMEVA EPS, habiendo pagado en forma ininterrumpida las cotizaciones correspondientes. Sin embargo, la Registraduría Nacional del Estado Civil informa en su contestación de la demanda que la demandante “fue vinculada como supernumerario con ocasión del proceso de inscripción de cédulas, mediante Resolución No 139 del 28 de octubre de 2005, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 5335-01...” y que el 1° de noviembre siguiente se posesionó ante la señora Registradora Municipal de Sogamoso (fls. 71 a 72). Afirma la citada entidad que con ocasión de esa vinculación laboral, afilió a la demandante a SALUDCOOP EPS en forma unilateral porque ésta “al momento de tomar posesión no expresó su voluntad de afiliación a una determinada EPS”. La anterior situación generó para la demandante lo que en el régimen de seguridad social en salud se denomina “multiafiliación”. En efecto, como está probado, la señora Albarracín se encontraba afiliada a COOMEVA EPS desde el 9 de mayo de 2003 haciendo aportes hasta la fecha (abril de 2006) y al mismo tiempo, a partir del mes de noviembre de 2005, durante el periodo en que duró vinculada como supernumeraria a la Registraduría Nacional del Estado Civil, resultó afiliada también a SALUDCOOP EPS por decisión unilateral de su empleador. En tales circunstancias, para la Sala resulta imprescindible analizar el marco jurídico que regula los derechos y las obligaciones de las Entidades Promotoras

de Salud, empleadores y trabajadores en materia de afiliación al régimen de seguridad social en salud, para efectos de determinar si las conductas atribuidas a las entidades demandadas en este caso son o no justificadas frente a la denominada “multiafiliación”. Al respecto, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece: “Artículo 161. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.”

(subrayado fuera del texto original) Según esta disposición, todos los empleadores tienen el deber legal de inscribir a sus trabajadores en alguna EPS respetando, en todo caso, la libertad de escogencia de éstos a la EPS que prefiera afiliarse. La obligación anterior es reiterada por el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, disposición que además establece la libre escogencia de EPS como un derecho del afiliado. A continuación se transcriben los numerales 1 y 4 de la citada norma: “1. Obligación de Afiliación. La afiliación al Sistema General de

Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia corresponde a todos los empleadores, de conformidad con la Ley, la afiliación de sus trabajadores a este sistema; y al Estado, facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algún empleador o no tengan capacidad de pago. (…)

4. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

En cuanto a la oportunidad que tiene el trabajador para ejercer ese derecho a la libre escogencia de su EPS, el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 citado, señala: “14. Numeral modificado por el Decreto 1070 de 1995. El Texto original del numeral es el siguiente: Plazo para la Escogencia. Las personas con nuevos contratos de trabajo o vinculación laboral deberán escoger al momento de su vinculación la Entidad promotora de Salud a la cual estarán afiliados. Si pasado este término no eligiere, el empleador escogerá en su nombre la Entidad Promotora de Salud y procederá a afiliarlo. Esta afiliación se considerará válida por un período de tres (3) meses, que podrá prolongarse hasta un (1) año si el trabajador no manifiesta en este período otra decisión” (negrillas y subrayas fuera de texto). A su turno, la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, hoy

Ministerio de la Protección Social, dispone que las personas que se afilien a una EPS deben diligenciar, bajo la gravedad de juramento, “un formulario que contenga sus datos personales y familiares, su condición de salud actual y pasada y la de los familiares que vaya a inscribir, los antecedentes familiares y personales clínicos, epidemiológicos y toxicológicos.” Y el Decreto 1703 de 2002, prescribe en su artículo 30: “Artículo 30. Obligación de la afiliación. Para el cumplimiento del deber impuesto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación. Al momento de diligenciar el formulario de afiliación a la entidad promotora de salud, el empleador deberá ilustrar al trabajador sobre la prohibición existente de la múltiple afiliación y le informará sobre las consecuencias de orden económico que la inobservancia de esta prohibición podrá acarrearle.” (negrillas y subrayas fuera de texto). Para la Sala, las normas transcritas prescriben de manera clara las obligaciones de empleadores y empleados en materia de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, es deber legal del empleador afiliar a sus trabajadores a una EPS, como también los empleados tienen el derecho-deber de escoger libremente la Entidad Promotora de Salud de su preferencia.

Sin embargo, dichas normas no deslindan el momento que tienen los empleadores para cumplir la obligación como el derecho que tiene el empleado para elegir la EPS. En efecto, el artículo 30 del decreto 1703 de 2002 establece que “al momento mismo del inicio de la relación laboral” el empleador debe afiliar a su nuevo trabajador al Sistema de Seguridad Social en Salud y el numeral 14 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, señala que en ese mismo momento, es decir, “al momento de su vinculación” el trabajador debe escoger l