CE-15001-23-31-000-2006-01611-01(34400-36668)-2010

PROCESO EJECUTIVO / COMPETENCIA DEL PROCESO EJECUTIVO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Respecto a la normatividad que regula los procesos ejecutivos que son competencia de esta jurisdicción, se tiene que el Código Contencioso Administrativo no consagra procedimiento específico alguno, por lo tanto, se debe acudir a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, conforme a lo señalado en los artículos 87 y 267 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 509 / LEY 794 DE 2003

RECURSO DE REPOSICIÓN / AUTO QUE DECIDE RECURSO DE

REPOSICIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN /

MANDAMIENTO DE PAGO / AUTO DE MANDAMIENTO EJECUTIVO /

EXCEPCIÓN PREVIA

[E]s claro que, es procedente el recurso de reposición contra el auto que ordenó el mandamiento de pago cuando se aleguen hechos que constituyan excepciones previas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2001, exp: AP-166 de 2001, C.P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez

PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / DECLARACIÓN DE

NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA / CONTRATO DE

TRANSACCIÓN / MANDAMIENTO DE PAGO

[P]ara la Sala es evidente que los actos que sirvieron de justificación o base para ordenar el mandamiento de pago, fueron anulados mediante una sentencia judicial, en consecuencia, sus efectos jurídicos cesaron y sería contrario a derecho mantener una orden judicial con fundamento en ellos. (…) [L]os efectos de la declaratoria de nulidad son absolutos y por lo tanto, las cosas vuelven al estado en que se hallaban al momento de proferir los actos no válidos como quiera que fueron retirados del ordenamiento jurídico. En consecuencia, las actas de compromiso, el contrato de transacción y el contrato societario de constitución de la (…) no son idóneos para librar mandamiento de pago, pues son actos carentes de validez y de efectos.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 175

RECURSO DE APELACIÓN / ACCIÓN POPULAR / TÍTULO EJECUTIVO /

SUSTRACCIÓN DE MATERIA / PROCESO EJECUTIVO / CONTRATO DE

TRANSACCIÓN / TÍTULO EJECUTIVO / CONTRATO DE TRANSACCIÓN /

SOLICITUD DE NULIDAD / NULIDAD

[E]n cuanto al recurso de apelación contra el auto que negó una solicitud de nulidad en un proceso ejecutivo que se fundamenta en los mismos actos anulados mediante acción popular -las cartas de compromiso en donde las entidades ejecutadas se comprometieron a ceder unos bienes y el contrato de transacción

que contenía el título ejecutivo-, es necesario precisar, que la Sala no se pronunciará al respecto, por sustracción de materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-01611-01(34400-36668)

ACUMULADOS

Actor: CORPORACION MIXTA PARQUE TEMATICO DE LA LIBERTAD Y LA

PAZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Y OTRO Referencia: PROCESO EJECUTIVO (AUTO) Decide la Sala, conjuntamente, el recurso de reposición interpuesto por las entidades demandadas, contra el auto del 30 de enero de 2008, proferido por la Sección Tercera de esta Corporación, que revocó el proveído del 10 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó librar mandamiento de pago contra el departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá, INFIBOY, en favor de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz; y el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, Departamento de Boyacá, contra el auto proferido el 12 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de ese ente territorial, en el que se negó la nulidad deprecada.

I. ANTECEDENTES

1. En demanda ejecutiva presentada el 5 de mayo de 2006, la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, solicitó se librara mandamiento de pago

contra el Departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá INFIBOY, por las siguientes sumas: - $3.728'790.000 correspondientes a la sanción comprendida entre el día 6 de septiembre y el 31 de diciembre de 2003; - $12.888'000.000 correspondientes a la sanción comprendida entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004; - $13.734'000.000 correspondientes a la sanción comprendida entre el 1° de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005; - $40'000.000 por cada día de mora contados a partir del 1° de enero de 2006 y hasta cuando se verifique el pago, teniendo en cuenta como fecha para efectos de liquidación el 31 de diciembre de 2006, y los intereses moratorios establecidos por la Superintendencia Bancaria sobre cada una de las sumas adeudadas por cada día de mora, y hasta cuando se verificara el pago.

2. La entidad ejecutante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 2.1. La Asamblea del Departamento de Boyacá en ordenanza 0022 de 10 de septiembre de 2002, autorizó al gobernador para realizar los trámites necesarios tendientes a destinar los terrenos propiedad del departamento ubicados en el municipio de Paipa, para la construcción del Parque Temático de la Libertad y la Paz y para celebrar los contratos de concesión, asociación y participación con inversionistas nacionales y/o extranjeros, de conformidad con lo dispuesto en la ley 29 de 1990. 2.2. En acta No. 01 de 20 de febrero de 2003, el departamento de Boyacá e

INFIBOY constituyeron la Corporación Mixta Parque Temática de la Libertad y la Paz, en calidad de miembros fundadores - patrocinadores. 2.3. El 26 de marzo de 2003, el departamento de Boyacá suscribió una “carta de compromiso” en la que manifestó que su participación en la constitución de la Corporación Mixta Parque Temática de la Libertad y la Paz sería en la categoría de miembro patrocinador y que como aporte entregaría los lotes ubicados en el Municipio de Paipa, identificados con la matrículas No. 074455130, 07450847,07415763, cuyo valor aproximado ascendía a $9.433'194.900, y se comprometió a asumir todas las obligaciones y deberes que se deriven de su vinculación al parque temático. 2.4. En la misma fecha, INFIBOY mediante “carta de compromiso”, al vincularse como miembro de la Corporación Parque Temático de la Libertad y la Paz, en la categoría de miembro patrocinador, se comprometió a entregar, como aporte, un lote de terreno ubicado en el municipio de Paipa avaluado en $5.147'955.752, y a asumir todas las obligaciones y deberes que se derivaran de su vinculación al parque temático. 2.5. Los asociados del parque temático se comprometieron a suscribir las escrituras mediante las cuales entregaban su aporte, el 3 de abril de 2003 en la Notaría Única de Paipa, pero debido a la carencia de paz y salvos, por la deuda contraída con el municipio por concepto de impuestos, no se pudo cumplir con tal obligación. 2.6. Por lo anterior, el 23 de julio de 2003, el departamento de Boyacá e INFIBOY

suscribieron un contrato de transacción con la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, en la que los dos primeros se comprometieron a transferir los lotes, objeto del aporte, en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la suscripción del contrato, esto es, hasta el 5 de septiembre del mismo año, vencido el cual sin que se hubiese cumplido lo pactado, las entidades pagarían a título de sanción la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada día de mora. 2.7. Vencido el plazo señalado, y a la fecha de la presentación de la demanda, de acuerdo con lo indicado en la misma, las entidades ejecutadas no habían cumplido con la prestación acordada en el contrato de transacción.

3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto de 10 de mayo de 2007, resolvió abstenerse de librar mandamiento de pago por considerar que los documentos aportados como título de recaudo no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no daban cuenta de obligaciones claras, expresas y exigibles. Además de que se trataba de documentos que no proveían del deudor.

4. La ejecutante presentó recurso de apelación contra la anterior providencia.

Estimó que la transacción suscrita entre las partes cumplía con los requisitos exigidos por la ley, pues entre quienes la suscribieron existía un conflicto, el cual se pretendió solucionar con la suscripción de ese contrato, y en él se otorgaron concesiones mutuas, como evitar el pago de perjuicios y gastos procesales en los que se hubiera incurrido de haberse iniciado una actuación ante la jurisdicción.

5. El 30 de enero de 2008, la Sección Tercera de esta Corporación, revocó el auto apelado y ordenó librar mandamiento de pago, ya que el contrato de transacción celebrado entre las partes, prestaba mérito ejecutivo al contener una obligación clara, expresa y exigible en los términos del artículo 488 del C.P.C.

6. En proveído del 5 de agosto de 2008, el tribunal de primera instancia, cumplió con la anterior decisión, ordenó a la entidad ejecutante la prestación de una caución y señaló que la notificación a las ejecutadas se realizaría, una vez se resolviera sobre las medidas cautelares solicitadas en la demanda.

7. El 11 de agosto de 2008, el departamento de Boyacá presentó incidente de nulidad, en razón a la existencia de otros procesos ejecutivos basados en los mismos hechos, en los que se negó el mandamiento ejecutivo de pago.

8. El incidente fue resuelto por el tribunal en providencia de 12 de febrero de 2009, en la que resolvió negar la nulidad formulada por el Departamento de Boyacá.

Señaló que en los trámites ejecutivos que precedieron al de la referencia, no se conformó el contradictorio, en tanto quedaron en firme las decisiones que negaron librar los mandamientos de pagos solicitados, y por ello, en consecuencia, esas decisiones no se produjeron en un proceso ni constituyeron una decisión de fondo sobre el asunto. Se indicó, igualmente, que no existió identidad de hechos generadores de las obligaciones que se pretendían hacer efectivas, ni identidad de partes en todos los procesos.

9. Contra la anterior providencia el Departamento de Boyacá presentó recurso de apelación. Como motivos de su inconformidad adujo que cuando fue proferido el mandamiento de pago el 30 de enero de 2008, las ordenanzas 020 de 2001 y 022 de 20021, allegadas como parte del título de recaudo, habían sido suspendidas provisionalmente por el tribunal administrativo de Boyacá mediante auto del 2 de mayo de 2007. De allí que en consideración a ello “se encuentran anuladas el acta de transacción del 23 de julio de 2003 y las actas de compromiso del 26 de marzo del mismo año, así como el contrato societario denominado “Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz “libertad y Paz”.” 1 “Por las cuales se autorizó al Gobernador del Departamento de Boyacá para realizar los trámites necesarios y tendientes a destinar los terrenos de propiedad del Departamento ubicados en la Hacienda el Salitre del Municipio de Paipa, para que en ellos se construya el PARQUE TEMÁTICO DE LA LIBERTAD Y LA PAZ” (Fol. 195 cuad. ppal.) Argumentó que a partir de la ejecutoria de las providencias en las que se negó librar los mandamientos de pago, se presentó una situación procesal consolidada respecto del pleito, y que por tal motivo el proceso había terminado por una causa legal. En consecuencia, el hecho de iniciar por tercera vez el proceso contrariaba la finalidad de la función jurisdiccional, “en cuanto desconoce el carácter perenne de las decisiones con que culmina los procesos”, y configuraba la causal contemplada en el numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Reiteró, de igual manera, que el incidente de nulidad fue presentado teniendo en cuenta que el proveído en que se libró mandamiento de pago en el proceso de la referencia, vinculó a las mismas partes y se fundamentó en los mismos hechos que dieron origen a los procesos ejecutivos que cursaron ante el Tribunal Administrativo de Boyacá en los años 2004 y 2005.

10. El 27 de febrero de 2009, el a quo ordenó la notificación personal del mandamiento de pago a INFIBOY y señaló que el departamento de Boyacá se entendía notificado por conducta concluyente al presentar el escrito de nulidad.

11. En el término de ejecutoria, las entidades ejecutadas presentaron recursos de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago. Solicitaron la revocatoria del proveído al considerar que el título ejecutivo no se encontraba debidamente integrado, y porque la entidad ejecutante no estaba representada en legal forma y además por la existencia de un pleito pendiente en la materia, en razón a la apelación de una sentencia de acción popular, que anuló las cartas de compromiso en las que se fundamentó la cesión de bienes entre las ejecutadas y el contrato de transacción que sirvió como título ejecutivo.

12. El 21 de octubre de 2009, la Sección Tercera decretó prueba de oficio en el proceso de la referencia. Ordenó que se remitiera copia auténtica de las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso de acción popular, cuyos actores fueron el departamento de Boyacá y el INFIBOY.

13. El 5 de noviembre de 2009, el apoderado de la entidad ejecutante, presentó memorial en el que indicó que cursaban dos acciones de tutela contra la sentencia de segunda instancia de la acción popular citada y señaló, que fue solicitada la revisión eventual de esa providencia ante el Consejo de Estado.

14. El 3 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá allegó la sentencia solicitada y el 16 de diciembre siguiente, se corrió traslado a las partes del proveído en mención para que ejercieran su derecho de contradicción, sin embargo, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir, conjuntamente, el recurso de reposición interpuesto por las entidades demandadas, contra el auto del 30 de enero de 2008, proferido por esta Sala de Sección, que revocó el proveído del 10 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó librar mandamiento de pago contra el departamento de Boyacá y el INFIBOY, en favor de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz; y el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, Departamento de Boyacá, contra el auto proferido el 12 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo de ese ente territorial, en el que se negó la nulidad deprecada.

Respecto a la normatividad que regula los procesos ejecutivos que son competencia de esta jurisdicción, se tiene que el Código Contencioso Administrativo no consagra procedimiento específico alguno, por lo tanto, se debe acudir a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, conforme a lo señalado

en los artículos 87 y 267 del C.C.A.2 Ahora bien, el artículo 509 del C.P.C., modificado por la Ley 794 de 2003, establece lo siguiente3: “Excepciones que pueden proponerse. En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones: “1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden. Al escrito 2 Artículo 87: “En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. Artículo 267: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el código de procedimiento civil”. 3 Esta norma es aplicable en el presente asunto, ya que la demanda fue presentada en vigencia de esta reforma, y adicionalmente, al tratarse de una disposición de carácter procesal es de aplicación inmediata. deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer. “2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán

proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición. “Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable." De lo transcrito es claro que, es procedente el recurso de reposición contra el auto que ordenó el mandamiento de pago cuando se aleguen hechos que constituyan excepciones previas; así las cosas, la Sala procederá a estudiar los recursos de reposición interpuestos contra el auto que revocó el proveído del tribunal y ordenó librar mandamiento de pago. De otro lado, el departamento de Boyacá insistió en la nulidad del proceso, en razón a que en otros ejecutivos iniciados por los mismos hechos y con fundamento en el mismo título, se negó el mandamiento de pago. Esta solicitud también se resolverá en el presente proveído, toda vez que tiene estrecha relación con el asunto sub examine. Ahora bien, la Sala advierte, luego de revisado el acervo probatorio allegado al proceso, especialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Santa

Rosa de Viterbo, que los documentos que sirven de fundamento al título ejecutivo fueron anulados por esta providencia, con apoyatura, entre otros, con los siguientes argumentos: “Los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa consagrados en los literales e) y b) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 se encuentran estrechamente relacionados4 y en esta oportunidad la Sala no puede hacer otra cosa que prohijar los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, para concluir que dichos intereses resultaron vulnerados en virtud de las irregularidades cometidas por quienes actuaron como representantes legales del Departamento de Boyacá y del Instituto Financiero de Boyacá al concurrir en la creación de la Corporación Mixta Parque Temático “Libertad y Paz” y disponer de unos bienes inmuebles a título de aporte a favor de la recién constituida Corporación, así como al celebrar el denominado contrato de transacción…” (Fol. 392 cuad. ppal.) Lo anterior, llevó al tribunal de primera instancia a confirmar la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Santa Rosa de Viterbo respecto a la declaración de nulidad absoluta de las actas de compromiso y del contrato de transacción, y a decretar, adicionalmente, la nulidad absoluta del contrato societario de constitución de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz. En este estado de cosas, para la Sala es evidente que los actos que sirvieron de justificación o base para ordenar el mandamiento de pago, fueron anulados mediante una sentencia judicial, en consecuencia, sus efectos jurídicos cesaron y sería contrario a derecho mantener una orden judicial con fundamento en ellos.

Respecto a los efectos de una sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo, el artículo 175 del C.C.A., señala: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. “Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.” 4 La cercanía entre estos dos derechos o intereses colectivos fue ya advertida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 17 de junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP-166 de 2001. Es claro, entonces, que los efectos de la declaratoria de nulidad son absolutos y por lo tanto, las cosas vuelven al estado en que se hallaban al momento de proferir los actos no válidos como quiera que fueron retirados del ordenamiento jurídico. En consecuencia, las actas de compromiso, el contrato de transacción y

el contrato societario de constitución de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz, no son idóneos para librar mandamiento de pago, pues son actos carentes de validez y de efectos. Por las razones expuestas, la Sala revocará el auto proferido por esta Sección el 30 de enero de 2008, que revocó el proveído del 10 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo de Boyacá y ordenó librar mandamiento de pago contra el departamento de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá, INFIBOY, en favor de la Corporación Mixta Parque Temático de la Libertad y la Paz De otro lado, en cuanto al recurso de apelación contra el auto que negó una solicitud de nulidad en un proceso ejecutivo que se fundamenta en los mismos actos anulados mediante acción popular -las cartas de compromiso en donde las entidades ejecutadas se comprometieron a ceder unos bienes y el contrato de transacción que contenía el título ejecutivo-, es necesario precisar, que la Sala no se pronunciará al respecto, por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Se repone el auto recurrido del 30 de enero de 2008, proferido por la Sección Tercera de esta Corporación. Segundo. Confírmase el auto del 10 de mayo de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió abstenerse de librar mandamiento de pago. Tercero. Abstiénese de pronunciarse sobre el recurso de apelación contra el auto que negó el incidente de nulidad, por sustracción de materia.

Cuarto. Ejecutoriada este proveído, por Secretaría, devuélvase la actuación al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Fajardo Gómez Presidenta de la Sala Enrique Gil Botero Myriam Guerrero de Escobar