CE-15001-23-31-000-2006-02903-01(49508)A-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL

SILENCIO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO / INOPERANCIA DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO NEGATIVO / FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA

PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / IMPROCEDENCIA DE LA

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[N]o se configuró el silencio administrativo negativo que diera lugar a la existencia de un “acto ficto”, sobre el cual se pudiera pretender una declaratoria de nulidad, lo cual no ocurrió (…) el actor, originalmente, sostuvo en su demanda que, tras haber elevado una solicitud a la entidad (el 22 de junio de 2006), la falta de respuesta había constituido un silencio administrativo negativo. Ahora bien, mientras que la misma parte demandante anunció que existía una comunicación del Municipio (aunque no obre copia de esta) mediante la cual le había informado que su propuesta no cumplía con las necesidades de la administración, en todo caso, si se tiene en cuenta la fecha inicialmente puesta de presente, al momento de la presentación de la demanda no habían trascurrido los 3 meses que hubieran dado lugar al silencio administrativo negativo.

FALTA DE CONSTITUCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO /

INEXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / INOPERANCIA

DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / FALTA DE LA PRUEBA /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA

PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / INEXISTENCIA

DEL ACTO PRESUNTO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[C]on todo y que no se conocen los términos de la respuesta de la entidad, lo cual hubiera permitido efectuar una valoración de los motivos expresados por el ente territorial, la referida contestación de la administración (puesta de presente por el propio demandante y no aportada al proceso, lo que desatiende, por completo, su carga probatoria, en los términos del artículo 177 del CPC), sumado a la inexistencia de otros elementos que resultarían relevantes para resolver el caso (como los pliegos de condiciones o los términos del futuro contrato), impiden arribar a una conclusión diferente a la adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. (…) a pesar de que en el recurso de apelación el actor precisó que los 3 meses debían contarse desde la presentación de su propuesta, última sobre la cual pretendió que se configurara el silencio administrativo negativo, acto presunto sobre el que, a su vez, solicitó (como la primera de sus pretensiones) su nulidad; se concluye que, frente a ese supuesto acto sobre el cual se pretendió la declaratoria de nulidad, tampoco se materializaron los requisitos legales para su configuración, en especial porque el demandante sí recibió una respuesta de la administración dentro del plazo legal de 3 meses.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-02903-01(49508)

Actor: ORION S.A. E.S.P.

Actor: MUNICIPIO DE PESCA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configuración del silencio administrativo.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de nulidad del acto presunto por el cual se habría rechazado su propuesta para el manejo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Decisión de Descongestión, el 30 de mayo de 2013, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 17 de agosto de 2006 la empresa ORION S.A. E.S.P. SERVICIOS

PÚBLICOS DE CALIDAD, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del municipio de Pesca, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1. “Declarar nulo el acto ficto o presunto por el cual se rechaza la única propuesta técnica presentada en los términos estipulados para la invitación pública del Municipio de Pesca. Con el objeto de manejar administrativa, técnica, operativa, financiera y comercial la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de Pesca. Proceso cerrado el 17 de abril de 2006. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

2. Que como consecuencia de los anterior, se ordene a la Alcaldía Municipal de Pesca, a adelantar el proceso contractual con la firma ORION S.A. E.S.P., para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de Pesca.

3. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. Que se condene al demandado al restablecimiento del derecho,

cancelando los siguientes gravámenes: […]” Daño emergente - preparación Lucro cesante de costos de la propuesta $14’000.000 $520’217.093

2. En la demanda2 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos

relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 2 de abril de 2006 el municipio de Pesca realizó una invitación pública para recibir propuestas para el manejo administrativo, técnico, operativo, financiero y comercial de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de esa entidad territorial. 4. 2) El 17 de abril de 2006 la parte demandante presentó propuesta. A su vez, mediante documento de 22 de junio de 2006, “se envío comunicación al Alcalde Municipal de Pesca, informándole que dentro de la invitación pública abierta por la Alcaldía […] la Empresa ORION S.A. fue la única propone [SIC], que fue entregada la propuesta técnica dentro de los términos estipulados […] sin embargo no dio respuesta respecto al análisis de los criterios de adjudicación”. 5. 3) Sostuvo el actor que “se vencieron los términos para dar contestación a la solicitud de adelantar el proceso contractual”, situación que configuró un silencio administrativo negativo. 6. 4) Indicó que, si bien la administración había informado a ORION S.A. que su propuesta “no cumplía con las necesidades del municipio […] el documento no cumpl[ía] con los requisitos de la contratación administrativa, por cuanto se debía haber proferido resolución administrativa, debidamente motivada, y notificada en los términos del C.C.A.”.

7. Como concepto de violación formuló la falsa motivación, toda vez que, cuando el Municipio le informó a la parte demandante que no cumplía 2 Folios 3-16 del cuaderno principal. con las necesidades de la entidad territorial, “ese acto debía haber sido

motivado”. 1.2. Posición de la parte demandada

8. El Municipio contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones3. Para la entidad, la propuesta presentada por ORION S.A. no había cumplido con los requisitos exigidos, en especial lo relativo a los costos de personal. Asimismo, tachó de falso el hecho relativo a la presentación de la petición del demandante, de la que se pretendía derivar la configuración de un silencio administrativo negativo.

9. La entidad presentó como excepciones la “carencia de requisitos formales de la demanda” y la “carencia del poder para actuar”. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 30 de mayo de 2006 el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió Sentencia de primera instancia, en la que se resolvió: “PRIMERO. - Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Pesca […] SEGUNDO. - Se niegan las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

[…]”4.

11. Luego de despachar desfavorablemente las excepciones propuestas por la entidad demandada, el juzgador de primera instancia afirmó que “el acto ficto demandado [era] inexistente”, toda vez que el mismo se configuraba, en los términos del artículo 40 del CCA, trascurridos 3 meses desde que se elevara la solicitud de interés particular; mientras que en el caso en estudio no se pudo establecer la existencia de la petición radicada ante la administración municipal, pues la misma no obraba en el expediente.

12. Indicó que, incluso, si en gracia de discusión, se tuviera por acreditada

la existencia de la petición (lo que no podía ocurrir, ante el incumplimiento absoluto de la carga probatoria del demandante), la conclusión sería la misma, habida cuenta de que, desde la supuesta presentación de la solicitud (el 22 de junio de 2006) hasta la demanda, no habían trascurrido 3 Folios 87-90 del cuaderno principal. 4 Folios 187-203 del cuaderno del Consejo de Estado. los 3 meses exigidos por la ley, situación que impedía que se pudiera hablar de un silencio administrativo negativo “debido a que el término procesal fijado para dicha materialización no se cumplió”, lo que, en consecuencia, desvirtuaba la existencia de un acto presunto “acaecido en virtud del silencio administrativo negativo”. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

13. El 5 de julio de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación5, escrito donde reprodujo los argumentos de la demanda, en particular el relativo a la presentación de una “única y mejor” propuesta que cumplía con los requisitos de la invitación pública. Insistió, igualmente, en que no había sido notificada de ningún acto en donde se le manifestara que no cumplía con los requisitos, ya que, en su entender, la comunicación que recibió no observaba las formalidades legales, ni la motivación respectiva.

14. Sostuvo, además, que el Municipio había violado la ley cuando se limitó a publicar un aviso con la invitación pública, sin haber cumplido el resto de los requisitos legales.

15. Frente al acto administrativo presunto objeto de la presente demanda,

afirmo que los 3 meses habían trascurrido “a partir de la presentación de la propuesta”, fecha desde la cual debían correr los términos, pues “la administración no resolvió en el plazo determinado la desestimación de la petición”.

16. Finalmente, solicitó que se ordenaran las siguientes pruebas, “en concordancia con lo ordenado en el nuevo código general del proceso”:  Inspección ocular a la unidad de servicios públicos del Municipio de Pesca “en donde deben reposar los documentos de la invitación pública objeto de demanda, con el fin de probar que la administración obró de manera negligente”.  Los testimonios de los funcionarios públicos que realizaron la invitación pública de la época.  Un peritaje para determinar “los perjuicios ocasionados a mi poderdante”. 5 Folios 300-309 del cuaderno del Consejo de Estado.

17. Mediante Auto de 27 de mayo de 2015 se denegó la solicitud de pruebas en segunda instancia, habida consideración de que la misma no se adecuaba a ninguna de las causales establecidas en el artículo 214 del

CCA6.

18. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio7.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

19. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al negar las pretensiones por considerar que no se había configurado el silencio administrativo negativo sobre el cual el demandante pretendió

su declaratoria de nulidad.

20. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de la falta de configuración de un “acto ficto o presunto” sobre el que debiera efectuarse un análisis de nulidad, en un proceso en el cual las pruebas constituyen un escaso recurso, en virtud de la desatención de las cargas probatorias del demandante.

21. Justamente, como primera medida, se debe poner de presente la falta absoluta de material probatorio que soporte las afirmaciones del actor, frente a lo cual tan solo se encuentra acreditado en el expediente la invitación pública para la recepción de propuestas que fue hecha por la Alcaldía de Pesca en el diario ENTÉRESE, el 2 de abril de 2006, en los siguientes términos: 6 Folio 216 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folio 219 del cuaderno del Consejo de Estado.

22. De igual manera, obra en el expediente la propuesta que habría sido presentada por la parte demandante8 y la comunicación de la parte actora, de 22 de junio de 2006, en la cual, luego de indicarle a la Alcaldía Municipal que ORION S.A. habría presentado la única propuesta, le solicitó determinar “la fecha para adelantar el proceso contractual y de empalme para recibir la operación del sistema del Municipio en los términos de la propuesta”9.

23. Para la Sala, como lo concluyó el juzgador de primera instancia, no se configuró el silencio administrativo negativo que diera lugar a la existencia de un “acto ficto”, sobre el cual se pudiera pretender una declaratoria de

nulidad, lo cual no ocurrió por dos razones evidentes:

24. En primer lugar, debe considerarse que el actor, originalmente, sostuvo en su demanda que, tras haber elevado una solicitud a la entidad (el 22 de junio de 2006), la falta de respuesta había constituido un silencio administrativo negativo. Ahora bien, mientras que la misma parte demandante anunció que existía una comunicación del Municipio

(aunque no obre copia de esta) mediante la cual le había informado que su propuesta no cumplía con las necesidades de la administración, en todo caso, si se tiene en cuenta la fecha inicialmente puesta de presente, al momento de la presentación de la demanda no habían trascurrido los 3 meses que hubieran dado lugar al silencio administrativo negativo.

25. En este sentido, con todo y que no se conocen los términos de la respuesta de la entidad, lo cual hubiera permitido efectuar una valoración 8 Folios 24-64 del cuaderno principal. 9 Folio 23 del cuaderno principal. de los motivos expresados por el ente territorial, la referida contestación de la administración (puesta de presente por el propio demandante y no aportada al proceso, lo que desatiende, por completo, su carga probatoria, en los términos del artículo 177 del CPC), sumado a la inexistencia de otros elementos que resultarían relevantes para resolver el caso (como los pliegos de condiciones o los términos del futuro contrato), impiden arribar a una conclusión diferente a la adoptada por el Tribunal

Administrativo de Boyacá.

26. A lo anterior se suma que, a pesar de que en el recurso de apelación el actor precisó que los 3 meses debían contarse desde la presentación de su propuesta, última sobre la cual pretendió que se configurara el silencio

administrativo negativo, acto presunto sobre el que, a su vez, solicitó (como la primera de sus pretensiones) su nulidad; se concluye que, frente a ese supuesto acto sobre el cual se pretendió la declaratoria de nulidad, tampoco se materializaron los requisitos legales para su configuración, en especial porque el demandante sí recibió una respuesta de la administración dentro del plazo legal de 3 meses. 2.2. Sobre la condena en costas

27. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN

28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Decisión de Descongestión, el 30 de mayo de 2013, que negó las pretensiones de la demanda.

Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

ALBERTO MONTAÑA PLATA