CE-15001-23-31-000-2006-02926-01(AC)-2006

ACCION DE TUTELA - No procede porque no aparecen vulnerados derechos constitucionales fundamentales pues la negativa al pago de la bonificación por gestión judicial debe ser cuestionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala encuentra que el mínimo vital del actor no aparece vulnerado por la negativa del reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial porque actualmente devenga una pensión de jubilación que le reconoció Cajanal, como lo confiesa en los hechos del escrito de tutela, con la cual cubre los gastos de manutención. La reclamación del actor no versa sobre un derecho cierto e indiscutible a su favor porque media un acto administrativo que niega el reconocimiento y pago de la bonificación aludida. El conflicto no le corresponde definirlo al juez de tutela porque éste sólo se ocupa de la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. Los conflictos laborales de rango legal de los empleados públicos están atribuidos a la jurisdicción contenciosa administrativa. En síntesis, la acción de tutela no procede porque no aparecen vulnerados derechos constitucionales fundamentales pues lo que pretende la parte demandante es el cumplimiento de normas legales y la controversia se suscita respecto de la aplicación de estas últimas. La negativa de la administración a pagarle la bonificación por gestión judicial debe ser cuestionada por el actor a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del C.C.A., que resulta suficiente y adecuada para los fines legales perseguidos, máxime si dentro de esta acción, en caso de que se den las condiciones del artículo 152 del C.C.A., puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado y conjurar cualquier clase de perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).- Radicación número:15001-23-31-000-2006-02926-01(AC)

Actor: ALVARO BORJA MURILLO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION, DIRECCION

ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA ACCION DE TUTELA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 20 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el amparo solicitado por ALVARO BORJA MURILLO, en la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera. EL ESCRITO DE TUTELA ALVARO BORJA MURILLO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera, por la vulneración de su derecho constitucional fundamental al trabajo y de los principios de igualdad, favorabilidad laboral, mínimo vital y dignidad, por la negativa del ente demandado a reconocerle y pagarle la bonificación por gestión judicial. Como consecuencia solicitó ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial, prevista por el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3382, ibidem (Fls. 8 a 12). Basó sus peticiones en los siguientes hechos :

Con la creación de la Fiscalía General de la Nación el actor fue incorporado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, empleo que desempeñó hasta el 4 de abril de 2005, cuando le fue reconocida la pensión por parte de Cajanal. El Presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 3131 de 2005 por el cual creó la bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales. Dicha norma estableció que la bonificación se reconocería a quienes sumaren el requisito de la semestralidad, excluyendo a los funcionarios que con menor tiempo de gestión tienen las mismas responsabilidades y con el compromiso de desarrollar su labor con los criterios de calidad y eficiencia exigidos. Dejó por fuera del pago de la bonificación a quienes prestaron su servicio en un período inferior a 6 meses, discriminación que atenta contra el principio de a trabajo igual salario igual; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, y la protección especial que tiene este derecho en un Estado Social de Derecho. Por laborar como Fiscal Delegado ante los Jueces de Tunja entre el 1 de enero de 2004 y el 4 de abril de 2005, dado que le fue aceptada la renuncia a partir del día siguiente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la aludida “en proporción de 3 meses y 4 días”. Contrariamente a lo sostenido por la Dirección Administrativa y Financiera, Seccional Tunja, para la Fiscalía no es viable jurídicamente pagarle proporcionalmente la bonificación de actividad judicial porque no laboró el lapso mínimo establecido por los decretos 3131 y 3382 de 2005.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró improcedente la acción de tutela impetrada por las siguientes razones (Fls. 47 a 53). De acuerdo con el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial y, en el presente caso, el actor bien pudo demandar la anulación del acto que le negó el reconocimiento y pago de la bonificación por actividad judicial y reclamar los perjuicios ocasionados. La acción de tutela es un mecanismo residual para la defensa de los derechos fundamentales, que no puede se incoada caprichosamente cuando el ordenamiento jurídico ha previsto acciones específicas para contender los derechos pretendidos. La vulneración del derecho a la igualdad planteada por la actora cuestiona la constitucionalidad y legalidad del Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3382 ibidem, acto de carácter general, abstracto e impersonal, que coloca la acción intentada fuera del amparo constitucional pretendido, por encontrarse configurada la causal 5ª del Decreto 2591 de 1991. Tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque no se encuentra demostrada la lesión del mínimo vital. Contrariamente, es fácil concluir que la acción se reviste de un interés netamente económico, que en nada afecta la porción de ingresos mínima e insustituible del accionante. LA IMPUGNACION El actor al sustentar la impugnación expresó (Fls. 55 a 57): Por haber laborado hasta el 5 de abril de 2005 tiene derecho al pago proporcional

de la bonificación ordenada por el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3382 de 2005, la que le fue negada por no satisfacer el período mínimo de 4 meses exigido, que resulta discriminatorio frente al trabajador que se encuentra bajo los mismos supuestos del artículo 13 de la Carta. El Tribunal desconoció el principio según el cual en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales y el derecho a la igualdad, sobre los cuales no se pronunció. Es viable la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque, tratándose de derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha indicado que las garantías irrenunciables de los trabajadores no dependen de su consagración legal ni del contrato de trabajo sino que proceden por el mandato imperativo de la Constitución. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURIDICO Consiste en decidir si se violaron el derecho constitucional fundamental al trabajo y los principios de igualdad, favorabilidad laboral, mínimo vital y dignidad, del actor ALVARO BORJA MURILLO, con la negativa del reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial. DE LO PROBADO EN EL PROCESO El 20 de mayo de 2006 el actor solicitó al Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Tunja, el reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial, ordenada por el Decreto 3131 de 2005 (Fl. 5). El 1 de junio de 2006, mediante Oficio No.001627, el Director Seccional negó la solicitud del actor (Fl. 1).

ANALISIS DE LA SALA

Mediante la acción de tutela el actor solicita se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial prevista por el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3382, ibidem. La Sala desestimará su petición de amparo por las siguientes razones: La acción de tutela para reclamar el pago de salarios o acreencias laborales resulta, por regla general, improcedente. Sobre este punto la Corte Constitucional en sentencia No.1088-00 sostuvo: “En principio, la tutela no está establecida para reclamar acreencias laborales, especialmente si se tiene en cuenta que para eso existe el juicio ejecutivo laboral; sin embargo, si la mora ocasiona un perjuicio irremediable y se tiene en cuenta, como lo dice la SU-995/99, que el pago oportuno del salario es un derecho fundamental porque implica reconocimiento de la dignidad humana, del mínimo vital que puede concretarse en el libre desarrollo de la personalidad, del amparo de la familia, del reconocimiento de la igualdad y el orden justo; y, además, se relaciona con el derecho a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social; se concluye que hay un cúmulo de disposiciones constitucionales que sirven de ayuda para garantizar el pago oportuno del salario. Normas constitucionales que se integran con el Convenio 95 de la OIT, referente al salario, en el bloque de constitucionalidad. Por consiguiente hay que analizar una serie de aspectos que se requieren para la excepcional prosperidad de la tutela cuando se reclaman salarios insolutos. Como los temas a desarrollar ya han sido estudiados por la jurisprudencia, se reiterará lo dicho por la Corte Constitucional.

1. Cuándo procede la tutela en reclamación de salarios En primer lugar hay que recalcar que la tutela cabe para proteger el mínimo vital del trabajador (T-070/2000 que reitera jurisprudencias anteriores). Por esta última razón “…es posible ordenar el pago de derechos laborales en circunstancias excepcionales, en que se encuentra afectado el derecho al mínimo vital de la persona que impetra la tutela, que deben ser calificadas por el juez en cada situación concreta” (T-266/2000).

Es por ello que excepcionalmente puede reclamarse el salario no pagado…" (ver T-182/2000). En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela para reclamar los salarios en mora, la Corte ha considerado que se está ante un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos; es decir que el mínimo vital juega un papel muy importante en la reclamación de salarios por tutela y en este aspecto hay que tener en cuenta que quien interpone la tutela haya sufrido un perjuicio irremediable.". Conforme al anterior planteamiento, que ha sido también el de esta jurisdicción, sólo procede la acción de tutela cuando de las pruebas obrantes en el expediente se deduzca la afectación del mínimo vital por la omisión de la administración en el pago de los salarios insolutos. Respecto de la forma como debe probarse dicha afectación, en la sentencia transcrita se señaló: "En lo tocante a la prueba, se considera que la no cancelación de salarios es un perjuicio irremediable que afecta el derecho fundamental a la subsistencia

“en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”. (SU-995/99) Y en la misma sentencia la Corte recuerda que se debe partir del principio de la buena fe, pero que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos: 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 ( presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (convencimiento del juez que exonera de pruebas adicionales).1 O sea que no se exige la prueba diabólica (demostración a plenitud de que no se tienen otros ingresos), sino que se requiere algo que le permita al juez deducir que el salario es el único ingreso y que el no pago afecta gravemente al trabajador, sirve por ejemplo la prueba documental sobre deudas contraídas, la situación concreta y perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del trabajador, la misma cuantía del salario cuando esta es baja y hace presumir que quien lo recibe depende de él, pero al menos debe existir un principio de prueba no basta la sola afirmación, menos la hecha de manera genérica para varios trabajadores.”. Conforme a los anteriores razonamientos, la Sala encuentra que el mínimo vital del actor no aparece vulnerado por la negativa del reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial porque actualmente devenga una pensión de jubilación que le reconoció Cajanal, como lo confiesa en los hechos del escrito de

tutela, con la cual cubre los gastos de manutención. La reclamación del actor no versa sobre un derecho cierto e indiscutible a su favor porque media un acto administrativo que niega el reconocimiento y pago de la bonificación aludida. El conflicto no le corresponde definirlo al juez de tutela porque éste sólo se ocupa de la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. Los conflictos laborales de rango legal de los empleados públicos están atribuidos a la jurisdicción contenciosa administrativa. En síntesis, la acción de tutela no procede porque no aparecen vulnerados derechos constitucionales fundamentales pues lo que pretende la parte demandante es el cumplimiento de normas legales y la controversia se suscita respecto de la aplicación de estas últimas. La negativa de la administración a pagarle la bonificación por gestión judicial debe ser cuestionada por el actor a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del C.C.A., que resulta suficiente y adecuada para los fines legales perseguidos, máxime si dentro de esta acción, en caso de 1 El cuidado sobre la prueba debe ser tenido en cuenta por quien instaura tutela. Por ejemplo, por no haber prueba suficiente no prosperó la reclamación de unos profesores universitarios, T-335/2000 que se den las condiciones del artículo 152 del C.C.A., puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado y conjurar cualquier clase de perjuicio. Finalmente conviene insistir en que la acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, con la salvedad prevista en la Constitución de ser procedente

como mecanismo transitorio en caso de perjuicio irremediable, el cual no aparece demostrado, pues no se dan las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que lo caracterizan, según lo ha precisado la Corte Constitucional2, porque, se insiste, el demandante tiene las acciones que la ley le otorga en defensa de sus derechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de 20 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la tutela incoada por ALVARO BORJA MURILLO contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

2 Sentencia T-415 de 1991, Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria