CE-15001-23-31-000-2006-03133-01(18964)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos en acciones de simple nulidad / VIOLACION MANIFIESTA - Requisito para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos generales / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - Facultad para establecer tributos que autorice la ley y que no hayan sido objeto de otros gravámenes. Asamblea de Boyacá / ESTAMPILLA PRO CULTURA - Las actividades sobre las que recae son objeto de estudio en la sentencia El artículo 152 C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de nulidad simple, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la nulidad que se solicita en la demanda, infracción que debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. Para la Sala, de la simple confrontación de las normas demandadas con la norma superior invocada por la actora no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. Al menos, a primera vista no se advierte que las operaciones gravadas por la Asamblea Departamental de Boyacá sean contrarias a lo establecido en el artículo 38-2 de dicha ley, pues se entiende que esas operaciones hacen parte de las actividades que se desarrollan en la entidad territorial. Si bien las asambleas departamentales tienen la potestad de imponer los tributos que autorice la ley, deben ser cuidadosas de no imponer gravámenes ya previstos por la ley. Por

ende, resulta lógico que si una norma dispone que deben gravarse todas las actividades que se realizan en la entidad territorial, las asambleas pueden determinar cuáles de esas actividades serán gravadas, pues así evitan que se configure, por ejemplo, una doble tributación. La Sala considera que el hecho de que se disponga que sólo ciertas operaciones están sujetas al impuesto de estampilla pro cultura, en principio, no desconoce la ley que autorizó la emisión de la estampilla. En todo caso, los argumentos que propone la parte actora en la solicitud de suspensión provisional y los que expuso el Departamento de Boyacá en el recurso de apelación son cuestiones que justamente deben estudiarse por el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de dictar la sentencia y no en esta etapa preliminar del proceso. Como se ve, para determinar la vulneración de esa norma se hace necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la normativa que regula la materia, del concepto de violación propuesto en la demanda y de la contestación que haga la autoridad demandada. Esos aspectos, sin embargo, no pueden definirse con la simple confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como vulneradas. Esos temas requieren de un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan la materia y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 074 DE 2004 (27 de diciembre)

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - ARTICULO 2 (No suspendido) / ORDENANZA 074 DE 2004 (27 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - ARTICULO 3 LITERAL A (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-03133-01(18964)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA S.A. E.S.P.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Boyacá contra el auto del 20 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que resolvió: “Decretase (sic) la suspensión provisional de la expresión ‘…que contraten con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuando el objeto del contrato sea desarrollado en el territorio del Departamento de Boyacá y las empresas del sector privado que emiten el recibo, sistematizan o liquidan impuestos departamentales…’ contenida en el artículo 2°, literal a de la Ordenanza 074 de 2004, al igual que la expresión ‘…que celebren las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuyo objeto de contrato se desarrolle dentro del territorio del Departamento de Boyacá…’, contenida en el artículo 3°, literal a de la Ordenanza 074 de 2004.”

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de simple nulidad, la Empresa de Energía de Boyacá, mediante apoderado, demandó la nulidad de los artículos 2° y 3° (literal a) de la Ordenanza número 074 del 27 de diciembre de 2004, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá. Esos artículos fijan los hechos generadores y las tarifas del impuesto de estampilla pro cultura del Departamento de Boyacá. Suspensión provisional En escrito separado, la empresa demandante solicitó que se suspendieran provisionalmente las expresiones contenidas en los artículos 2° y 3° de la Ordenanza 074 de 2004, que la Sala resalta para mejor entendimiento  “ARTICULO 2°.- SUJETO ACTIVO Y PASIVO. El sujeto activo de la contribución de que trata la presente Ordenanza, será el Departamento de Boyacá y serán sujetos pasivos de la misma, todas las personas que contraten con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando el objeto del Contrato sea desarrollado en el territorio del Departamento de Boyacá y las Empresas del Sector Privado que emiten el recibo, sistematizan o liquidan impuestos departamentales.  ARTICULO 3°.- HECHOS GENERADORES Y TARIFA. Se constituyen como hechos generadores los siguientes: a): “Está constituido por el 1% del valor de todo tipo de Contratos, Convenios y Ordenes: De obra, Prestación de Servicios, Asesoría, Consultoría, Interventoría, Publicidad, Suministros, Compraventa, Arrendamiento y concesión, que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuyo

objeto se desarrolle dentro del territorio del Departamento de Boyacá”. La empresa demandante sostuvo que de la simple confrontación del acto acusado con el artículo 38-2 de la Ley 397de 1997, se concluye que la Asamblea Departamental de Boyacá aplicó indebidamente dicho artículo. Que, en efecto, mientras el artículo 38-2 de la Ley 397 de 1997 autorizó a las asambleas departamentales para que determinaran los elementos del impuesto de estampilla pro-cultura sobre todas las operaciones que se realicen en la respectiva entidad territorial, en los actos acusados únicamente se gravaron los contratos que se celebren con las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando el objeto del contrato se desarrolle en el departamento de Boyacá. Que, además, el hecho de que sólo se graven los contratos celebrados con las empresas de servicios públicos domiciliarios y no otras actividades que se realicen en la entidad territorial desconoce el principio de igualdad. Finalmente, dijo que la Asamblea Departamental de Boyacá “podía decidir si establecía o no el gravamen, pero ninguna norma, ni constitucional ni legal, facultó para aplicar en forma parcial la ley. Si departamento (sic) decidió establecer la Estampilla Procultura no le quedaba opción distinta que la de apegarse a la ley que lo facultó. Separarse de los términos legales, como ocurrió en el presente caso, constituye una manifiesta infracción a la ley lo cual vicia de nulidad el acto departamental y permite la suspensión provisional del acto administrativo demandado.” Providencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 20 de febrero de 20081,

suspendió provisionalmente la siguiente expresión: “‘que contraten con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuando el objeto del contrato sea desarrollado en el territorio del Departamento de Boyacá y las empresas del sector privado que emite el recibo, sistematizan o liquidan impuestos departamentales…’ contenida en el artículo 2°, literal a de la Ordenanza 074 de 2004,”. Sin embargo, la sociedad demandante sólo pidió la suspensión provisional en lo referente a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Así mismo, el tribunal suspendió provisionalmente la expresión “‘…que celebren las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuyo objeto de contrato se desarrolle dentro del territorio del Departamento de Boyacá…’, contenida en el artículo 3°, literal a de la Ordenanza 074 de 2004”. El tribunal dijo que de la confrontación de la norma invocada con el acto acusado se advertía la vulneración manifiesta. Que, en efecto, el artículo 38-2 de la Ley 397 de 1997 previó que el hecho generador de la estampilla pro cultura eran las operaciones que se realicen en las respectivas entidades territoriales. Que, por ende, la Asamblea Departamental de Boyacá no podía limitar el hecho generador 1 El expediente se recibió en esta Corporación el 23 de agosto de 2011. a los contratos que celebraran las personas naturales o jurídicas con las empresas de servicios públicos domiciliarios. Recurso de apelación El Departamento de Boyacá, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra el auto que suspendió provisionalmente las expresiones acusadas. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se negara la medida cautelar.

Adujo que la solicitud no cumple con el segundo requisito del artículo 152 C.C.A., esto es, que la vulneración de la norma invocada no es manifiesta, por cuanto la ordenanza demandada se ajusta a las normas en que debía fundarse. Que, en efecto, no puede desconocerse que no es posible gravar todas las operaciones que se realicen en el Departamento de Boyacá, como lo pretende la parte demandante y como lo siguiere el tribunal, pues muchas de esas operaciones ya se encuentran gravadas con otros tributos o están excluidas de gravámenes. Que, además, las asambleas departamentales pueden determinar cuáles de las operaciones que se realizan en los respectivos departamentos son objeto de tributos, pues, de lo contrario, la autonomía de las entidades territoriales carecería de sentido y las asambleas sólo repetirían lo dispuesto por el legislador y que, en tal evento, bastaría con la ley. Dijo, por otra parte, que si una norma tienen dos posibles interpretaciones: una que la excluya del ordenamiento jurídico y otra que permita su preservación, debe escogerse la última. Que, por ende, en este caso, debe escogerse la interpretación que favorece la legalidad de la ordenanza demandada, esto es, que la Asamblea Departamental de Boyacá podía escoger las actividades que gravaría con la estampilla pro cultura. Insistió en que “no es ilegal una Ordenanza que no grava todas las operaciones que se realicen en la entidad territorial. Es así perfectamente ajustado a Derecho que dentro de todas las operaciones que puedan gravarse, la Asamblea determine aquellas que resultan gravadas. Todas las operaciones no las gravará la Asamblea porque todas no pueden ser gravadas, pero ello no conduce a que la

existencia de operaciones no gravadas determine la ilegalidad de la Ordenanza por gravar actividades que perfectamente podían ser gravadas por autorización legal (sic).” Que lo anterior demuestra que el asunto merece valoraciones de hecho y de derecho que no pueden ser resueltas en la admisión de la demanda, sino en la sentencia y que, por ende, la suspensión provisional de los efectos de las expresiones demandadas debía negarse. CONSIDERACIONES La Sala revocará el auto apelado por las razones que pasan a exponerse. El artículo 152 C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de nulidad simple, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la nulidad que se solicita en la demanda, infracción que debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

En el sub lite, la Sala encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en escrito separado presentado con la demanda y en ese escrito se expusieron las razones por las que deberían suspenderse las expresiones demandadas y que están contenidas en los artículos 2° y 3° (literal a) de la Ordenanza número 074 del 27 de diciembre de 2004. Para verificar el cumplimiento del segundo requisito, la Sala confrontará la Ordenanza 074 de 2004 (artículos 2° y 3° literal a), cuya suspensión se solicita,

con la norma invocada, es decir, con el artículo 38-2 de la Ley 397 de 1997. Ordenanza 074 de 2004 Ley 397 de 1997 Artículo 2°.- Sujeto activo y pasivo. El Artículo 38-2. Autorízase a las sujeto activo de la contribución de que asambleas departamentales, a los trata la presente Ordenanza, será el concejos distritales y a los concejos Departamento de Boyacá y serán municipales para que determinen las sujetos pasivos de la misma, todas las características, el hecho generador, las personas que contraten con las tarifas, las bases gravables y los demás Empresas de Servicios Públicos asuntos referentes al uso obligatorio de Domiciliarios, cuando el objeto del la estampilla "Procultura" en todas las Contrato sea desarrollado en el operaciones que se realicen en su territorio del Departamento de Boyacá y respectiva entidad territorial. las Empresas del Sector Privado que emiten el recibo, sistematizan o liquidan impuestos departamentales. ARTICULO 3°.- Hechos generadores y tarifa. Se constituyen como hechos generadores los siguientes: a): “Está constituido por el 1% del valor de todo tipo de Contratos, Convenios y

Ordenes: De obra, Prestación de

Servicios, Asesoría, Consultoría, Interventoría, Publicidad, Suministros, Compraventa, Arrendamiento y concesión, que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto se desarrolle dentro del territorio del Departamento de Boyacá. Para la Sala, de la simple confrontación de las normas demandadas con la norma

superior invocada por la actora no surge la violación manifiesta para que proceda la suspensión provisional. Al menos, a primera vista no se advierte que las operaciones gravadas por la Asamblea Departamental de Boyacá sean contrarias a lo establecido en el artículo 38-2 de dicha ley, pues se entiende que esas operaciones hacen parte de las actividades que se desarrollan en la entidad territorial. Si bien las asambleas departamentales tienen la potestad de imponer los tributos que autorice la ley, deben ser cuidadosas de no imponer gravámenes ya previstos por la ley. Por ende, resulta lógico que si una norma dispone que deben gravarse todas las actividades que se realizan en la entidad territorial, las asambleas pueden determinar cuáles de esas actividades serán gravadas, pues así evitan que se configure, por ejemplo, una doble tributación. La Sala considera que el hecho de que se disponga que sólo ciertas operaciones están sujetas al impuesto de estampilla pro cultura, en principio, no desconoce la ley que autorizó la emisión de la estampilla. En todo caso, los argumentos que propone la parte actora en la solicitud de suspensión provisional y los que expuso el Departamento de Boyacá en el recurso de apelación son cuestiones que justamente deben estudiarse por el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de dictar la sentencia y no en esta etapa preliminar del proceso. Como se ve, para determinar la vulneración de esa norma se hace necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la normativa que regula la materia, del concepto de violación propuesto en la demanda y de la contestación que haga la autoridad demandada. Esos aspectos, sin embargo, no pueden definirse con la

simple confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como vulneradas. Esos temas requieren de un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia, que es el escenario en el que el juez puede analizar todas las normas que regulan la materia y así examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. En consecuencia, la Sala revocará el auto del 20 de febrero de 2008, en cuanto decretó la suspensión provisional de las expresiones acusadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Revocáse el auto apelado, en cuanto suspendió provisionalmente los efectos de las normas demandadas. En su lugar, deniégase la suspensión provisional de los efectos de las expresiones “que contraten con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuando el objeto del contrato sea desarrollado en el territorio del Departamento de Boyacá”, contenida en el artículo 2° de la Ordenanza 074 de 2004, y “que celebren las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuyo objeto de contrato se desarrolle dentro del territorio del Departamento de Boyacá”, contenida en el literal a) del artículo 3° de la Ordenanza 074 de 2004.” Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ