CE-15001-23-31-000-2007-00527-01(AC)-2007

RETEN SOCIAL PARA MADRES CABEZA DE FAMILIA – Opera hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa / LIQUIDACION DE TELECOM – Efecto frente a reten social Teniendo en cuenta que el retén social se extendió por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-389 de 2005, hasta la aprobación del acta de liquidación, por considerar que la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se extendía “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa [Telecom en liquidación]”, la Sala concluye que la protección especial prevista en esa norma resulta válida por toda la duración del programa de renovación institucional y, por tanto, tratándose de TELECOM, tuvo vigencia hasta la terminación definitiva de su existencia jurídica ocurrida el 30 de enero de 2006, según el acta de liquidación publicada en el Diario Oficial No. 46.118 del 31 de los mismos mes y año

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00527-01(AC)

Actor: NELLY YASMINE CUESTA MAYORGA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA.- Decide la Sala la impugnación interpuesta por la actora, NELLY YASMINE CUESTA MAYORGA, contra la sentencia de 12 de julio de 2007, proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión, que le negó el amparo en la acción de tutela instaurada por ella contra la Presidencia de la República y otras entidades. EL ESCRITO DE TUTELA NELLY YASMINE CUESTA MAYORGA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Protección Social y Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la protección especial a la familia, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo digno y a la dignidad humana (Fls. 1 a 46). Como consecuencia solicitó ordenar a las fiduciarias FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A. y/o a los representantes del Gobierno Nacional reintegrarla, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, al empleo que venía desempeñando en TELECOM o a otro cargo en cualquier empresa del Estado por estar amparada con la protección reforzada de madre cabeza de familia; inaplicar los artículos 1 y 2 del Decreto 4781 de 2005 por ser contrarios a lo dispuesto en la Ley 790 de 2002; extenderle el beneficio de los trabajadores que se acogieron al Plan de Pensión Anticipada y que continúan en la nómina por ser beneficiaria del retén social; disponer que el representante legal de la Fiduciaria accionada debe dar cumplimiento a la sentencia y advertir que su incumplimiento acarrea la

sanción del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Como fundamento de sus peticiones expuso: La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, entró en acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 790 de 2002. La actora se vinculó a TELECOM el 11 de enero de 1996. El último cargo que desempeñó fue el de Analista de Sistemas en la ciudad de Tunja. De conformidad con la Ley 4 de 1987 y sus decretos reglamentarios si bien ostenta la calidad de trabajadora oficial tiene vigente la carrera administrativa (sic) y, por lo tanto, en aplicación analógica del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, puede ser reubicada en cualquier otra entidad del Estado del orden nacional o territorial. Fue retirada del empleo el 26 de julio de 2003 estando en estado de embarazo por lo que por vía judicial se ordenó su reintegro y, posteriormente, fue incluida como beneficiaria del retén social en los términos de la Ley 790 de 2002. Pese a ello, el 31 de enero de 2006, fue nuevamente retirada del servicio con fundamento en el Decreto 4781 de 2005. La Corte Constitucional, en sentencia SU-388 de 2005, hizo extensivo el retén social a todas las mujeres trabajadoras madres cabeza de familia ordenando su reintegro a la empresa en liquidación. La Ley 790 de 2002 estableció un límite temporal, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-991 de octubre de 2004, por lo cual

solicita la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto 4781 de 2005, que omitió consagrar la protección especial a que se refiere dicha ley. En virtud de la protección especial consagrada en el artículo 43 de la Constitución Política las madres cabeza de familia no pueden ser retiradas del empleo sin importar que la empresa a la que se encuentren vinculadas haya sido liquidada. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que esta protección va hasta la suscripción del acta de liquidación es necesario retomar lo establecido en la Ley 790 de 2002, en la cual no se menciona este hecho como limitante a la protección reforzada que regula. El patrimonio autónomo por ser responsable del pago del la nómina del Plan de Pensión Anticipada es el sujeto pasivo para el restablecimiento inicial de sus derechos y el consecuente reintegro mientras es ubicada en cualquier entidad del Estado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión, en sentencia de 12 de julio de 2007, negó al amparo, por las siguientes razones (Fls. 45 a 59): El derecho a la estabilidad laboral deviene del artículo 125 de la Constitución Política, del cual se infiere que el retiro de los servidores públicos y de los trabajadores oficiales procede de conformidad con las causales previstas en la Constitución y la ley. El principio de legalidad es un instrumento para garantizar la estabilidad en el empleo teniendo en cuenta los límites establecidos por el constituyente para asegurar que ningún servidor público quede por fuera de su aplicación como

medio de legitimación de las limitaciones del derecho al trabajo. La estructura administrativa del Estado permite la flexibilidad de las organizaciones que integran la administración pública en todos los niveles. En este sentido la Ley 489 de 1998 estableció la supresión, disolución y liquidación de los organismos administrativos nacionales de acuerdo con los supuestos de legalidad para garantizar los derechos de los servidores públicos afectados con estas medidas. No existe ningún elemento de antijuridicidad desde la órbita constitucional para retirar a un empleado público del cargo porque ningún derecho constitucional fundamental ni prestacional es absoluto y pueden ser válidamente limitados atendiendo al interés general. Lo contrario generaría privilegios que quebrantarían el orden social en relación con el derecho a la igualdad. Al aplicar el Decreto 1615 de junio de 2003 es plausible que la administración haya errado en el tratamiento de algunos servidores, lo cual fue corregido por la jurisprudencia constitucional al establecer que no pueden ser retirados del empleo hasta tanto se firme el acta de liquidación final de la empresa por ello no existe ningún elemento determinante para afirmar que los mecanismos de administración ulterior del patrimonio deban seguir vinculados a una obligación laboral indefinida. Si bien la Carta Política protege a la familia como institución básica de la sociedad la culminación del vínculo laboral con el Estado constituye una carga pública que se sustenta en la facultad que le asiste al Estado de modificar su estructura administrativa. LA APELACIÓN La actora al sustentar la apelación expresó (Fls. 401 a 405): Si bien conforme al Decreto 812 de 2003 el Gobierno Nacional se encuentra

facultado para reestructurar las entidades públicas y retirar de su empleo a los funcionarios, mediante la Ley 790 de 2002 se estableció la protección especial a las madres y padres cabeza de familia, a los discapacitados y a las personas próximas a pensionarse. Quienes ostentan cualquiera de estas condiciones no pueden ser retirados del servicio por su situación de debilidad manifiesta y, por tanto, la regulación de los despidos masivos no les es aplicable. La Corte Constitucional en las sentencias T-592/06 y T-798/06 determinó la responsabilidad frente a los procesos liquidatorios en curso y señaló la posibilidad de reintegro. La nómina de las personas que se encuentran en el Plan de Pensión Anticipada, establecido hasta el 2010, es pagada con dineros del contrato de explotación entre

TELEFÓNICA S.A. y TELECOM EN LIQUIDACIÓN.

CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la protección especial a la familia, a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo digno y a la dignidad humana de la actora NELLY YASMINE CUESTA MAYORGA por haber sido retirada del servicio pese a su condición de madre cabeza de familia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de tutela la actora solicita su reintegro al empleo que desempeñaba en TELECOM o a otro cargo en cualquier empresa del Estado, con los correspondientes efectos salariales y prestacionales, en aplicación del retén social al que dice tener derecho. El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993,

artículo 2, en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”. La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer: “de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres1 cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, que definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los siguientes términos: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o

hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”. Este mismo decreto, en su artículo 16, estableció el límite temporal de la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en el sentido de que la estabilidad laboral de los servidores públicos que demostraran pertenecer a este grupo de especial protección constitucional no podría exceder del 31 de enero de 2004. La Ley 812 de 2003, artículo 8, literal d, previó el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la vigencia de la estabilidad laboral reforzada, en el programa de renovación de la administración pública, así: “Artículo 8. Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 es la siguiente: […] Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004 . 1 Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1039 de 2003, Magistrado Ponente: ALFREDO BELTRÁN SIERRA. “Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8 de la Ley 790 de 2002,

se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el título 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.”. Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-991 de 2004, Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA, por considerar que si bien pueden establecerse fechas límites para la aplicación de ciertos beneficios, estas no pueden implicar “un retroceso en la protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia.”. Así las cosas el término de vigencia de la estabilidad reforzada que surge del denominado retén social se amplió hasta el momento en que TELECOM perdiera definitivamente su personería jurídica, una vez agotadas las etapas del trámite de liquidación. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-792 de 2004, Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERÍA2, al sostener: “[…] la protección de que goza y es acreedora la demandante, en el presente caso, “retén social”, deberá extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa accionada. Se debe tener presente que Telecom – en proceso de

liquidación, es una empresa que aún subsiste, y subsistirá hasta tanto no quede aprobada el acta final de su liquidación. Al respecto, el Decreto 1615 expedido el 12 de junio de 2003, en su artículo 2 estableció: “Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia de la entidad. “El proceso de liquidación deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un acto debidamente motivado hasta por un plazo igual. 2 En esa oportunidad, esta Corporación se refirió al caso de una trabajadora de Telecom que además de alegar su calidad de madre cabeza de familia tenía una incapacidad laboral valorada en un 47% y que fue desvinculada después del 31 de enero de 2004, en aplicación del límite temporal establecido en el Decreto 190 de 2003 y reiterado en la Ley 812 de 2003. Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación”. Inicialmente la liquidación de Telecom de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1615 de 2003 debe culminar en el mes de junio de 2005, pero existe la posibilidad de que la misma se prorrogue en tiempo por dos años más, es decir, hasta junio de 2007, por lo que la protección de la señora Chávez como madre cabeza de familia y discapacitada, deberá concluir ya sea en junio de 2005 o en junio de 2007, o hasta tanto no quede en

firme el acta final de la liquidación 3 , por lo tanto, y hasta que no desaparezca jurídicamente Telecom la demandante deberá continuar laborando en la entidad demandada. Concluyendo, resulta imperioso entonces para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Chávez Fonseca, garantizarle su estabilidad laboral hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería jurídica, y no como lo pretende el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y el artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, hasta el 31 de enero de 2004.”. Teniendo en cuenta que el retén social se extendió por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-389 de 2005, hasta la aprobación del acta de liquidación, por considerar que la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se extendía “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa [Telecom en liquidación]”, la Sala concluye que la protección especial prevista en esa norma resulta válida por toda la duración del programa de renovación institucional y, por tanto, tratándose de TELECOM, tuvo vigencia hasta la terminación definitiva de su existencia jurídica ocurrida el 30 de enero de 2006, según el acta de liquidación publicada en el Diario Oficial No. 46.118 del 31 de los mismos mes y año, que señaló en el numeral primero: “Primero. Con la suscripción y publicación de la presente acta, se declarará terminado el proceso de la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, en razón a que se han desarrollado todas las actividades tendientes a su liquidación previstas en el régimen

jurídico aplicable a la misma, según el informe final del liquidador, el cual no fue objetado en ninguna de sus partes por el Ministerio de Comunicaciones.”. Así las cosas no puede accederse al amparo solicitado por la actora, dado que la protección especial, consistente en una estabilidad laboral reforzada, que cobijó a los beneficiarios del retén social en el trámite liquidatorio de TELECOM tuvo 3 Este plazo fue consagrado en la parte resolutiva de la sentencia en donde se indicó que su vigencia iba “hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.”. vigencia hasta el 31 de enero de 2006, cuando llegó a su fin y cesó la existencia de la personería jurídica. La Sala confirmará la sentencia del Tribunal porque no puede otorgarse el amparo solicitado después del límite temporal al que estaban sujetos los padres y madres cabeza de familia de TELECOM dado que no es posible proferir orden alguna contra una persona jurídica inexistente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión, que le negó el amparo solicitado en la acción de tutela incoada por NELLY YASMINE CUESTA MAYORGA contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Comunicaciones y Protección Social, el Departamento

Administrativo de la Función Pública y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE