CE-15001-23-31-000-2007-00573-01(17655)-2011

ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – Facultades relacionadas con el gravamen a las estampillas / ESTAMPILLAS – Hecho generador / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA – No tenía facultad para modificar el hecho generador del gravamen a las estampillas / GUIA DE TRANSPORTE – La Asamblea no está facultada para gravar el transporte de recursos naturales no renovables Las Asambleas Departamentales están facultadas para regular: El monto de la estampilla, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; a tarifa, que no podrá exceder el dos por ciento (2 por ciento) del valor del documento o instrumento gravado; Las exenciones a que hubiere lugar; Las características de las estampillas y, Todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión. En el entendido de que el artículo 2º se refiere a la estampilla como el medio físico; en principio, sustituir ese instrumento por otro que cumpla el mismo cometido de manera más eficaz no implicaría ninguna vulneración, si no fuera porque de la lectura de las demás disposiciones de la ordenanza se evidencia que, en realidad, la Asamblea Departamental creó otro tributo no autorizado por la ley. En efecto, con el pretexto de que el artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986 le otorgó facultades a las asambleas departamentales para fijar las características y demás elementos necesarios para garantizar el recaudo y adecuada inversión de la estampilla, la Asamblea Departamental de Boyacá modificó el hecho generador de la estampilla. Para la Sala, la ordenanza modificó el hecho generador, puesto

que del artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986 se infiere que éste está referido al otorgamiento de documentos o instrumentos, pero jamás al hecho de prestar el servicio de transporte de recursos naturales renovables. En el caso concreto, lo que hizo la Asamblea Departamental de Boyacá fue crear la “guía de transporte” que indudablemente es un documento, pero es evidente que se crea para justificar el cobro de un tributo que, en realidad, se genera por el hecho de transportar recursos naturales no renovables, mas no por el hecho de otorgar documentos o instrumentos. En esa medida, le asiste razón a la parte actora en cuanto alegó que la Asamblea Departamental de Boyacá se extralimitó en el ejercicio de sus facultades reguladoras del tributo de la estampilla y, por ende, violó el artículo 121, en cuanto dispone que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Y la Carta Política prevé en el artículo 150 numeral 12 que le corresponde al Congreso de la República establecer las contribuciones fiscales, y a las entidades territoriales también, pero de conformidad con la ley, tal como lo disponen los artículos 287 numerales 2º y 3º, 300 numeral 4º y 338 inciso 2º de la Constitución Política. Como el artículo 32 de la Ley 3ª de 1986 y el artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986 no autorizaron a la Asamblea Departamental de Boyacá a crear la guía de transporte para gravar el hecho de transportar recursos naturales, es evidente la trasgresión del artículo 62 del Decreto Ley 1222 de 1986, en

consonancia con los numerales 2º y 5º del artículo 71 del mismo estatuto Por lo expuesto, la Sala reitera que la Ordenanza Departamental 031 de 2005 no se limitó a cambiar un mecanismo de recaudo por otro, sino que creó un impuesto que grava el hecho de transportar recursos naturales no renovables, hecho para el que no fue autorizada la entidad territorial, ni por la Ley 3ª de 1986, ni por el Decreto Ley 1222 de 1986.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 2 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 3 (Anulado) / ORDENANZA 031

DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 4 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 5 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 6 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 7 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 8 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 9 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA

DE BOYACA - ARTÍCULO 12 (Anulado) / DECRETO DEPARTAMENTAL 276 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - (Anulado) ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DEPARTAMENTAL - Recae sobre los documentos o instrumentos en que hayan intervenido los funcionarios departamentales / LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS – Se vulnera al gravar hechos que la ley no ha autorizado Si la Estampilla Pro Desarrollo Departamental recae sobre los documentos o instrumentos en que hayan intervenido los funcionarios departamentales, la regulación de su recaudo debió circunscribirse a ese hecho generador, y no como lo hace el artículo 8º de la Ordenanza que, al hacer referencia a la actividad de transporte de ciertos materiales, radica en determinados sujetos relacionados con dicha actividad el recaudo de un tributo que por ley le ha sido asignado a los departamentos en donde se produzca el “acto” documental o instrumental gravado. La situación que plantea el artículo 8º ibídem no sólo viola el principio de legalidad de los tributos, sino, además, el principio de territorialidad de los mismos, pues grava con la estampilla la prestación del servicio de transporte de recursos naturales no renovables y la chatarra desde los municipios de donde se extraen o son originarios tales materiales hasta el Departamento de Boyacá. Por eso, en el artículo 9º de la Ordenanza se reguló la obligación, a cargo de los departamentos de donde proceden o son originarios los mentados materiales, de recaudar el tributo y de declararlo mensualmente, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al recaudo. Tanto el hecho generador como la obligación referida a cargo de otros departamentos es inconstitucional e ilegal, pues ni de la

Carta Política ni de la Ley 3ª de 1986, ni del Decreto Ley 1222 de 1986, se infiere que la Asamblea Departamental de Boyacá estaba facultada para el efecto.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 2 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 3 (Anulado) / ORDENANZA 031

DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 4 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 5 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 6 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 7 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 8 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 9 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 12 (Anulado) / DECRETO DEPARTAMENTAL 276 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - (Anulado) REGIMEN SANCIONATORIO – Las entidades territoriales deben aplicar el

Titulo V del Estatuto Tributario mientras expiden reglamentación especial La parte actora consideró que este artículo violó lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, porque la Asamblea de Boyacá no tenía competencia para establecer sanciones, lo cual es cierto. En efecto, la Ley 383 de 1997 [artículo 66] dispuso que los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro, relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. Posteriormente, la Ley 788 de 2002 [artículo 59] estableció que las entidades territoriales deben aplicar las normas procedimentales del Estatuto Tributario para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, para los impuestos de su jurisdicción. También, dispuso que el monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos y teniendo en cuenta la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto de los impuestos. Para la Corte Constitucional, la aplicación de las normas procedimentales que establece el Estatuto Tributario nacional a las entidades territoriales tiene la finalidad de unificar a nivel nacional el régimen procedimental, lo que no excluye las reglamentaciones expedidas por las Asambleas Departamentales y por los concejos distritales y municipales, en relación con los tributos y contribuciones que éstos administran.

Las entidades territoriales, en tanto no expidan una reglamentación especial, tienen la obligación de aplicar en sus jurisdicciones las normas procedimentales que prevé el Título V del Estatuto Tributario. La facultad de reglamentación, por su parte, se limita a la disminución del monto de las sanciones y a la simplificación de los procedimientos, teniendo en cuenta, en todo caso, la naturaleza de los impuestos y la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto de los mismos. En materia de sanciones, esta Sección ha reiterado que las normas sancionatorias son de carácter sustancial y deben ser preexistentes a los hechos sancionables, pues de lo contrario se les otorgaría un carácter retroactivo violatorio del derecho de defensa. También ha indicado que en materia sancionatoria las normas aplicables son las vigentes al momento en que se incurre en la conducta sancionable, “o de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación al cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad (…)”.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 2 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 3 (Anulado) / ORDENANZA 031

DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 4 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 5 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 6 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 7 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 8 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACAARTÍCULO 9 (Anulado) / ORDENANZA 031 DE 2005 (25 de octubre) ASAMBLEA DE BOYACA - ARTÍCULO 12 (Anulado) / DECRETO DEPARTAMENTAL 276 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00573-01(17655)

Actor: SILVIA ISABEL REYES CEPEDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Boyacá contra la sentencia del 28 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que resolvió lo siguiente:

“1º Declarar probados los cargos de Violación a la norma superior y la ley, así como el de Falta de Competencia, por lo expuesto en la parte motiva. 2º Declarar la nulidad de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 de la Ordenanza No. 031 de 25 de octubre de 2005. 3º Declarar la nulidad del Decreto Departamental 276 del 10 de febrero de 2006, por el cual “se adopta el formulario de autodeclaración para el recaudo de la Estampilla Prodesarrollo del Departamento de Boyacá, prevista en la Ordenanza 031 de 2005”. 4º Declarar no probada la excepción de mérito denominada “CARENCIA DE FUNDAMENTO LEGAL Y DE OBJETO DE LA ACCIÓN”, de acuerdo a las consideraciones plasmadas en éste fallo. 5º Por Secretaría, comuníquese ésta determinación a las partes en la forma y términos previstos en el artículo 173 del C.C.A. 6º En firme esta providencia, y una vez se hayan expedido las copias correspondientes, sino fuere apelada, archívese la actuación dejando las constancias de rigor.”

1. ANTECEDENTES PROCESALES  LA DEMANDA La señora Silvia Isabel Reyes Cepeda pidió que se declarara “1.- Que son nulos los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 de la Ordenanza 031 del 25 de octubre de 2004 (sic) la Asamblea Departamental

de Boyacá, “Por la cual se adopta la contribución Estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá” cuyos textos son los siguientes(…)

2. Que es nulo, como consecuencia de lo anterior, el Decreto No. 276 de febrero 10 de 2006 del Gobernador del Departamento, “Por el cual el Departamento adopta el formulario de Auto-declaración para el recaudo de la Estampilla del Departamento de Boyacá, prevista en la Ordenanza 031 de 2005”, cuyo texto se adjunta a la presente demanda en copia auténtica.” La demandante citó como normas violadas los artículos 6º, 13, 84, 95 numeral 9º, 121, 150 numeral 12, 287 numerales 2º y 3º, 300 numeral 4º, 338 inciso 2º y 363 de la Constitución Política; 62 numeral 1º, 71 numerales 2º y 5º, 170 y 175 del Decreto 1222 de 1986 y, 59 y 229 de la Ley 685 de 2001.

En el concepto de violación adujo que los actos acusados eran nulos por falta de competencia y por violación directa de normas de carácter superior. Para explicar el concepto de violación, la parte actora aludió primero a la competencia de las asambleas departamentales y a los límites constitucionales del poder tributario. Luego, puso en contexto el impuesto de Estampilla Pro Desarrollo Departamental, y, por último, explicó los cargos de la demanda, que se sintetizan así: Dijo que los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 de la Ordenanza 031 del 25

de octubre de 2005 eran nulos por falta de competencia, porque, a su juicio, la Asamblea del Departamento de Boyacá modificó los elementos esenciales del tributo de Estampilla Pro Desarrollo Departamental, cuando no podía hacerlo. Transcribió los artículos 2º y 9º de la ordenanza, y dijo que dichos artículos modificaron la forma de recaudo señalada por el Decreto Ley 1222 de 1986, al autorizar la sustitución del medio físico de la estampilla de la contribución por otro medio de recaudo del gravamen denominado guía de transporte. Agregó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-538 de 2002, aclaró que las asambleas departamentales no estaban facultadas para sustituir la estampilla física por otro mecanismo de recaudo. Sostuvo que el artículo 12 de la ordenanza, en virtud de la obligación prevista en el artículo 2º de la misma, fijó una sanción consistente en la inmovilización del vehículo en caso de que falte la guía. Posteriormente, aludió al artículo 4º que regula como hecho generador de la estampilla el transporte de carga por vía férrea y terrestre y señaló que la Asamblea Departamental de Boyacá no tiene competencia para regular ningún aspecto de este tipo de transporte, ni para crear documentos que controlen aspecto alguno del transporte de carga, toda vez que el transporte está regulado en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y en los Decretos 173 de 2001 y 3110 de

1997. Adicionalmente, sobre la sanción que creó la ordenanza, dijo que éstas sólo

pueden ser establecidas por el legislador, dado su carácter sustancial. En cuanto a los artículos 3º y 8º del acto acusado, afirmó que su contenido vulnera los principios de generalidad de los tributos y de igualdad ante las cargas públicas, toda vez que gravó con el tributo únicamente a las personas naturales o jurídicas que transporten recursos naturales no renovables y sus derivados por vía terrestre o férrea: cementeras, siderúrgicas, industrias del hierro y otras que transportan productos de esta clase. Puso de presente que el Consejo de Estado ha dicho que las estampillas son tasas parafiscales que afectan a un determinado y único grupo social o económico en cuyo beneficio se establece el tributo. Que, sin embargo, en el caso de la Estampilla Pro Desarrollo, establecida en la ordenanza acusada, no se cumplía ninguno de dichos eventos, por cuanto únicamente se grava con el tributo a determinadas industrias. Sostuvo que la Asamblea de Boyacá grava actividades ejecutadas fuera de su jurisdicción, como el transporte de chatarra cuyo destino esté en el departamento. Que esto significaba gravar el transporte de un producto originario de otros departamentos, que transita por el Departamento de Boyacá. Indicó que al gravarse el transporte de productos se está gravando la distribución de los mismos y la actividad industrial misma, que ya se encuentra gravada por la ley. Añadió que se trata de actividades ligadas entre sí, en la medida en que el transporte es necesario para la distribución y venta de los productos. Concluyó, respecto de los artículos 2º,4º y 12, que la Asamblea de Boyacá no tenía competencia para gravar operaciones de transporte cuya reglamentación es

de competencia del Gobierno Nacional; crear un documento de control de transporte denominado “guía de transporte”, ni para fijar una sanción por no portarlo: que al hacerlo, incurrió en violación de lo dispuesto en los artículos 6º, 121, 150 numeral 12, 287 numerales 2º y 3º, 300 numeral 4º y 338 inciso 2º de la Constitución Política. Sobre el artículo 5º, adujo que conforme con los artículos 170 y 175 del Decreto Ley 1222 de 1986, el hecho generador del tributo de Estampilla Pro Desarrollo es la suscripción de convenios con el departamento o la expedición por parte de éste de documentos que le sean propios, mas no el transporte de productos. De tal manera que, sostuvo, la tarifa está dada por la ley en un porcentaje del valor del documento gravado y no sobre la tonelada de material transportado. Aludió al artículo 7º y dijo que el documento propio del transporte de carga, según el Ministerio de Transporte, es el manifiesto de carga y no la “guía de transporte”, la cual no encuentra regulación alguna en la ley. Sostuvo que por tratarse de un tributo de carácter departamental, el municipio no tiene competencia para expedir documento alguno de control de transporte de carga terrestre o ferroviario, ni para exigir documento de control distinto a los que establece la ley para el ingreso de materiales minerales al Departamento de Boyacá. Se refirió nuevamente al artículo 9º, para indicar que la Asamblea de Boyacá no estaba facultada para modificar el período gravable del tributo, al disponer que los responsables de la estampilla debían declarar y pagar el tributo ante la Secretaría

de Hacienda del departamento o en entidades financieras autorizadas, dentro de los primeros diez días del mes siguiente al recaudo. Dijo que la Estampilla Pro Desarrollo es un tributo de carácter documental y de ejecución instantánea, no de período. En cuanto al artículo 12, consideró que era nulo porque la Asamblea de Boyacá, sin tener competencia para el efecto, estableció sanciones por fuera de los parámetros señalados en la ley y con violación de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Por último, aseveró que toda la Ordenanza violaba la Ley 685 de 2001 al gravar con la Estampilla Pro Desarrollo el transporte de recursos naturales no renovables. Explicó que el transporte es una actividad necesaria para la distribución y venta de los productos y, por ende, para la explotación de estos recursos. Que la explotación de recursos naturales no renovables genera unas regalías que, de acuerdo con la Ley 685, son incompatibles con los impuestos departamentales o municipales. Ahora bien, respecto del Decreto 276 de 2006, expedido por el Gobernador de Boyacá, dijo que es nulo por adoptar el formulario de auto declaración para el recaudo de la Estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, y, por las mismas razones que son nulos los artículos 2º y 9º de la Ordenanza 031, que modificaron la forma de recaudo del tributo.  SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 6 de febrero de 2008, negó la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 9º y 12 de

la Ordenanza 031 de 2005.  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial del Departamento de Boyacá contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la ordenanza 031 de 2005, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, y el Decreto 276 de 2006, expedido por el Gobernador del departamento, se ajustaron a derecho. Dijo que la Ordenanza 031 de 2005 se expidió con fundamento en la Ley 03 de 1986, por medio de la cual se facultó a las asambleas departamentales para emitir la estampilla pro desarrollo. Después de hablar sobre el alcance de los artículos 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Política, y 170 del Decreto Ley 1222 de 1986, concluyó que es facultad de las Asambleas crear contribuciones como la que es objeto de cuestionamiento. Propuso la excepción de carencia de fundamento legal y de objeto de la acción.  LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda y declaró no probada la excepción invocada por el departamento demandado, con fundamento en las siguientes consideraciones: Puso de presente que el artículo 32 de la Ley 03 de 1986 autorizó a las asambleas departamentales para ordenar la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo Departamental. Que la Asamblea Departamental de Boyacá no podía sustituir el tributo Estampilla Pro Desarrollo por una “guía de transporte”, ni afectar otras actividades, bienes o servicios como el transporte de derivados de recursos naturales no renovables,

chatarra y derivados de la chatarra. Que el departamento vulneró los artículos 2º numeral 71 y 300 numeral 4º del Decreto 1222 de 1986. Que el artículo 4º de la ordenanza, al gravar el transporte férreo o terrestre de recursos naturales no renovables, explotados en el departamento de Boyacá, gravó actividades que ya estaban afectadas con otro tributo de origen legal, según se desprende del artículo 229 de la Ley 685 de 2001, que impone el pago de regalías por la realización de dicha actividad. Que la Ordenanza 031 no podía reglamentar lo relacionado con el transporte de recursos naturales no renovables, sus derivados, chatarra o sus derivados, porque es al Ministerio de Transporte a quien compete tal función. Que en materia de transporte, la redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales se encuentran previstas en la Ley 105 de 1993, así como en los Decretos 105 de 1995 y 2263 de 1995, normas vigentes para el momento en que se expidió la ordenanza. Que la inmovilización de vehículos por ausencia de la guía de transporte no se encuentra contemplada como sanción en la Ley 769 de 2002, razón por la que la Asamblea Departamental de Boyacá no podía adoptarla en la forma como lo hizo en la ordenanza demandada. Por último, consideró evidente la falta de competencia en la que incurrió la asamblea departamental al expedir la ordenanza acusada.  EL RECURSO DE APELACIÓN El DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Administrativo Boyacá. En

concreto, las razones de su inconformidad fueron las siguientes: Dijo que la Asamblea Departamental de Boyacá no modificó el medio de recaudo del tributo de la Estampilla Pro Desarrollo ni lo sustituyó, toda vez que la Ley 3ª de 1986 y el Decreto Ley 1222 del mismo año no señalaron ningún mecanismo de recaudo ni los elementos constitutivos del tributo y que, por eso, la asamblea tenía la atribución para regular tales aspectos. Indicó que no se discute que la competencia para establecer tributos por parte de las Asambleas debe ejercerse conforme con la Constitución y la Ley, pero ello no significa que las asambleas departamentales no puedan señalar los elementos del tributo y los mecanismos de recaudo, pues la ley las faculta para ello. Sostuvo que la declaratoria de inexequibilidad1 del artículo 229 del Código de Minas, por parte de la Corte Constitucional, le resta fuerza argumentativa a la sentencia impugnada, a la vez que permite entender la distinción y la 1 Sentencia C-1071/2003. compatibilidad entre el pago de regalías y el pago de impuestos, respecto de la explotación de recursos naturales no renovables. Precisó que la sentencia apelada confundió la actividad de la explotación con la actividad de transporte de recursos naturales. Que la regalía se paga por la explotación misma del recurso, esto es, por su proceso de extracción del estado natural en el que se encuentra, en tanto que la Ordenanza 31 se refiere al transporte de los recursos naturales, actividad distinta, separable e identificable de la explotación del recurso. Afirmó que la cita del artículo 5º de la Ley 105 de 1993 que se hace en la

sentencia cuestionada, no constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad de la Ordenanza 031 de 2005, ya que la competencia que la norma asigna al Ministerio de Transporte es para “la definición de políticas generales sobre transporte y tránsito”. Indicó que la guía de transporte a que alude la Ordenanza 031 de 2005 es un mecanismo de control del tributo establecido para efectos de su recaudo, lo que se encuentra autorizado por la Ley 3ª de 1986, al conferir a las asambleas departamentales la posibilidad de determinar “todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión”. Sostuvo que la inmovilización prevista en el artículo 12 de la ordenanza no tiene el carácter de sanción administrativa, sino que obedece a un mecanismo de control de pago del tributo, que se concibe como una medida de tipo preventivo, admitida de manera por el literal i) del artículo 49 de la Ley 336 de 1996, “en los demás casos establecidos por las disposiciones pertinentes”, y sólo mientras se resuelve la situación administrativa que dio lugar a la inmovilización. Transcribió apartes de cierta sentencia de la Corte Constitucional del 18 de julio de 2002, relacionada con la descentralización y autonomía fiscal de los entes territoriales.  ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DEMANDANTE reiteró los argumentos de la demanda. El MINISTERIO PÚBLICO solicitó la confirmación de la sentencia apelada. Precisó que si bien el artículo 32 de la Ley 3ª de 1986 no consagró un hecho

generador en particular para la estampilla Pro-Desarrollo Departamental, al indicar que la tarifa no puede superar el 2 por ciento del documento o instrumento gravado, permite deducir con claridad que el hecho que la origina es la expedición de documentos, previamente determinados por la asamblea. Indicó que el Consejo de Estado ha indicado que la especificación del hecho generador por parte de las asambleas departamentales no es totalmente autónoma, pues debe sujetarse a los límites de la ley, así como a la naturaleza del tributo de estampillas, cuya principal característica es que se trata de un gravamen documental. Agregó que es claro que la ordenanza acusada sustituyó por una guía de transporte la estampilla en que estaba representada la contribución Pro-Desarrollo Departamental, sin que la Asamblea de Boyacá tuviera facultad para ello. Sostuvo que la ordenanza demandada dispuso gravar la actividad de transporte en relación con la cual se establecieron los demás elementos del tributo; es decir, que no se trataba de documentos sobre los que se pudiera calcular su tarifa conforme lo dispuso la ley. Advirtió que los documentos a que se refiere la Ley 3ª de 1986, que creó la estampilla Pro-Desarrollo, no pueden ser el resultado de actividades que se encuentran gravadas por la ley, porque el artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 prohíbe a las asambleas departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley. Indicó que para efectos de lo anterior, no interesa que se trate del transporte de recursos naturales no renovables y sus derivados y de chatarra y sus derivados,

pues lo cierto es que en los términos de la norma demandada se paga por la actividad de transporte, sobre la que no puede recaer la contribución de la estampilla Pro-Desarrollo; no sólo porque no se trata de documentos sobre los que se pueda calcular, sino porque, además, está gravada con el impuesto de industria y comercio. Manifestó que el hecho de que la ordenanza acusada disponga “todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo”, en los términos del artículo 32 de la Ley 3ª de 1986, no incluye la posibilidad de sustituir la estampilla, pues la norma no creó una contribución respecto de la cual se pueda crear o emplear cualquier mecanismo de recaudo por parte de las asambleas, sino que específicamente creó una estampilla representativa de esa contribución. Concluyó que la ordenanza demandada no podía sustituir la estampilla por la guía de transporte ni crear una sanción por omitirla, como tampoco podía gravar la actividad de transporte, razón por la que debe ser declarada nula.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, corresponde a la Sala decidir sobre la pretensión de nulidad de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 12 de la Ordenanza 031 del 25 de octubre de 2005 “Por la cual se adopta la contribución Estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá”, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, y del Decreto

Departamental 276 de 2006, por el cual se adopta el formulario de autodeclaración para el recaudo de la Estampilla Prodesarrollo del Departamento de Boyacá. Habida cuenta de que, según el departamento demandado, la Ordenanza se expidió con el fin de sustituir la estampilla “como instrumento de recaudo”, por otro medio de las mismas condiciones o naturaleza que denominó “guía de transporte”, le corresponde a la Sala definir si la Asamblea Departamental de Boyacá estaba