CE-15001-23-31-000-2007-00596-01(AC)-2007

SUPRESION DE TELECOM - Improcedencia de la tutela al pretender inaplicar actos de carácter general Observa la Sala que las normas cuya inaplicación se solicita hacen parte del Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre), acto este que es de carácter general, impersonal y abstracto, y del que no se aprecia que por sí solo produzca efecto inmediato sobre el reclamante, razón por la cual, al tenor de lo dispuesto en el citado numeral devine en improcedente la acción de tutela de la referencia. Además, esta Corporación ha señalado en forma reiterada que la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, por lo que si una persona cuyos derechos se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela deviene en improcedente. Como quiera que en el caso sub examine, el actor pretende que se deje sin efecto el Decreto 4781 de 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003, a través del cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, y se ordena su liquidación, debe advertirse que no es mediante la acción de tutela como puede obtener tal pretensión, sino a través de la acción de nulidad prevista en el artículo

84 del C.C.A., proceso en el que puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado, mientras se profiere la decisión definitiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00596-01(AC)

Actor: JOSE JOAQUIN BARROTE ROSAS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia de 21 de Agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se denegaron las súplicas de la acción de tutela en referencia I.- La pretensión y los hechos en que se funda José Joaquín Barrote Rosas, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, protección a la familia, trabajo digno, dignidad humana, debido proceso, igualdad, y no discriminación, vulnerados a su juicio, por la Nación – Presidencia de la Republica, Fiduagraria S.A., La Previsora S.A., Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comunicaciones.

. En el acápite de pretensiones solicitó: “Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, amparar nuestros

derechos fundamentales y los de nuestras familias y en especial la de nuestros hijos, en la forma arriba invocados. Como consecuencia de la anterior declaración, ruego a ustedes ordenar a la autoridad o autoridades que corresponda, tomar alguna de las siguientes decisiones, así; 1.- Solicito muy comedidamente se aplique para esta acción, por el señor Juez, la vía Excepcional y con carácter definitivo, no existiendo otro medio de defensa judicial idóneo y mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable para la protección de los derechos fundamentales vulnerados… 2.- En cuanto a la ubicación de otra entidad, de acuerdo a la Ley 909/04 y sus decretos reglamentarios, que de manera expresa excluye a los TRABAJADORES OFICIALES, es pertinente mencionar que aún siendo trabajadores oficiales, también cumplimos con los requisitos exigidos en la mencionada ley, puesto que tenemos un régimen especial de Carrera Administrativa consignada en la Ley 4 de 1987… por ende solicito se tenga por hecho el DERECHO DE IGUALDAD, por analogía a la ley 909/04, frente a otros trabajadores del Estado que han sido reubicados o reinstalados sus cargos en otras entidades. 3.- Solicitud especial al señor Juez, de Inconstitucionalidad, la No aplicación y excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta lo comentado en artículo 1º. Del Decreto 4781 de 1005, en el sentido: “… El proceso Liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1915 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero de 2006.”

Por ser una norma de menor Jerarquía, contraria a lo establecido a la Ley Marco 190 de 2002, que sobre estabilidad reforzada comenta y que el decreto 4781/05 desconoce, principalmente violatorio de los Derechos Fundamentales consignados en Nuestra Constitución…”1 1 Folio 18 y 19 de este Cuaderno. Los hechos en que se fundamenta la solicitud de tutela son, en síntesis, los siguientes:

1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) fue creada y organizada según las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1959, 1184 de 1954, 1635 de 1969 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992.

2. El 1º de marzo de 1986 el demandante entró a laborar a TELECOM.

3. El 10 de junio de 2003 los trabajadores de la empresa, incluido el demandante, fueron desalojados de su lugar de trabajo, que fue ocupado por la Fuerza Pública. En esa misma fecha se inició el proceso de supresión, liquidación y disolución de TELECOM.

4. Para la liquidación y disolución de TELECOM el Gobierno Nacional no adelantó el trámite especial establecido en la Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios), sino que procedió a expedir el Decreto 1615 de 2003 (12 de junio), publicado en el Diario Oficial 45217 dando vida

jurídica a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

5. Por el Decreto 2062 de 2003 (24 de julio) el Gobierno Nacional suprimió la

mayoría de cargos de empleados y trabajadores oficiales de TELECOM, y el 31 de julio siguiente se libraron las comunicaciones mediante las cuales se notificaba a cada empleado la supresión de su cargo y la terminación unilateral, sin justa causa, de los contratos de trabajo.

6. Entabló la acción de tutela contra el oficio con que se le comunicó la supresión de su cargo. La Corte Constitucional en sentencia SU-389 de 2005 (13 de abril) declaró su nulidad y se ordenó reintegrarlo, por lo cual su reintegro se produjo en julio de 2005.

7. El 30 de diciembre de 2005 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4781, publicado en el Diario Oficial 46.138 de 31 del mismo mes que aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003 a efecto de extender el proceso de liquidación y terminación de la existencia legal de TELECOM hasta el 31 de enero de 2006. Con este decreto se incurre en vía de hecho porque se pretende burlar la protección a la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia, discapacitados y dirigentes sindicales con fuero sindical, terminando de manera ilegal e irracional la liquidación de la empresa.

8. Como consecuencia de la liquidación de TELECOM, el PAR canceló las indemnizaciones unilateralmente. No obstante, señaló el actor que dicho pago no compensa los daños ocasionados con el despido.

II.- La respuesta de la entidad demandada - La Presidencia de la República adujo la improcedencia de la acción de tutela, en consideración a que la pretensión del actor no tenía ningún fundamento

objetivo constitucional que la respaldara y obedecía a una errada interpretación sobre el alcance de las normas y la jurisprudencia sobre la materia, toda vez que la estabilidad laboral no puede ser interpretada como una suerte de derecho absoluto que pueda oponerse a todo tipo de proceder de la Administración Pública. Señaló que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial pues en últimas lo que pretende es la inaplicación de un acto administrativo, y ello solamente puede ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que no involucra un problema de trascendencia constitucional que comprometa derechos fundamentales. Indicó que la acción de tutela no fue ejercitada de manera oportuna, desconociéndose con ello el principio de inmediatez, ya que sólo dieciséis (16) meses después del hecho generador de la presunta vulneración aquí alegada, el demandante decidió acudir a la acción de tutela, lo cual hace suponer que no existió en realidad la amenaza que de lugar a calificar la protección solicitada. - Por su parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR contestó la demanda asegurando que no es cierto que el señor Barrote Rosas carezca de medios económicos que garanticen su subsistencia y la de su familia, como quiera que existe un informe remitido por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud que da cuenta de que se está desempeñando en alguna actividad laboral dado que figura como afiliado cotizante dependiente al Sistema de Seguridad Social, y que pertenece al régimen contributivo. Manifestó que el PAR no reemplaza a TELECOM en Liquidación en manera

alguna, de manera que no tiene facultad para reubicar a sus ex trabajadores así como tampoco tiene la obligación de pagar los salarios o emolumentos, pues no existe relación laboral entre los ex trabajadores de TELECOM y el PAR. Recordó que la desvinculación del actor no fue producto de la terminación unilateral del contrato por razón de su condición de “madre cabeza de familia” (SIC) sino por la liquidación de la entidad, en cumplimiento de lo ordenado por el Gobierno Nacional mediante los Decretos 1615 y 2062 de 2003 y 4781 de 2005. Afirmó que el trámite seguido fue el estipulado por la sentencia SU 388 de 2005 y que el reintegro del señor Joaquín Barrote operó hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM en Liquidación, la cual fue a partir del 31 de enero de 2006. Reiteró lo expuesto por el apoderado de la Presidencia de la República en cuanto a que no existió inmediatez entre los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de la acción de tutela. Así mismo, adujo que existía otro mecanismo de defensa judicial de modo que la acción impetrada resultaba improcedente. -La Fiduciaria la PREVISORA S.A. propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva y trajo a colación los mismos argumentos expuestos por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR, y adicionalmente expresó que una vez finalizado el proceso de liquidación el 31 de enero de 2006, no existe en cabeza de la Fiduprevisora obligaciones de carácter laboral. Señaló

que la condición reclamada por el solicitante de la tutela fue decidida en su oportunidad y de conformidad con la normativa aplicable, por lo tanto no tiene sustento legal pretender revivir, a través de una acción de tutela, actuaciones ya surtidas conforme a la ley y/o pretender declaraciones de situaciones de hecho o de derecho ya resueltas. Ahora bien, en relación con la aplicación de la figura del retén social al caso concreto, llamó la atención sobre el contenido de la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en la que no sólo se indicó que los empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – En Liquidación, estaban amparados por tal figura sino que además expresó que podían estar vinculados a la entidad hasta el momento en el cual quedara en firme el acta final de liquidación. (Subrayado del texto) Solicitó que fueran negadas las pretensiones, en consideración a que existía otro mecanismo de defensa judicial, y a que cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto como el de la liquidación de una entidad del orden nacional no es la presente acción la que procede para controvertirlos. En los mismos términos contestó la demanda el Vicepresidente y Secretario General de la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - Fiduagraria S.A. como integrante del Consorcio de Remanentes de Telecom – En Liquidación. -Por su parte, el Ministerio de comunicaciones allegó escrito de contestación manifestando que no existía relación sustancial con la parte demandante. Trajo a colación algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional2 relacionados con la figura del retén social en entidades liquidadas para solicitar que de acuerdo con

ese precedente fueran negadas las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Insistió en que no había inmediatez entre los hechos que configuraban las violaciones a los derechos fundamentales del señor José Joaquín Barrote Rosas y la presentación de la demanda, dado que sólo se impetró un año y medio después de ocurridos. Respecto de la solicitud de reintegro al ente liquidado, recordó lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que no es posible ordenar tal reintegro en los procesos de reestructuración. Finalmente, recordó algunas otras decisiones del Consejo de Estado en torno al mismo supuesto de hecho que ahora nos ocupa en las que se desestimaron las pretensiones de la demanda, razón por la cual solicitó se niegue por improcedente la solicitud de tutela. -El Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a la 2 Corte Constitucional T – 066 de 2006 (folio 307) prosperidad de las pretensiones, manifestando que la acción de tutela no es procedente para dejar sin efectos una norma jurídica, en consideración a que la solicitud está encaminada a que se inaplique el Decreto 4781 de 2005. Formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva. Al igual que los demás entes demandados aseveró que no existía relación laboral entre el Departamento Administrativo de la Función Pública y el actor. Sostuvo que existen otros medios de defensa judicial para definir las controversias surgidas como consecuencia de la disolución y liquidación de la entidad accionada, esto es, que se ordene la apertura de una empresa jurídicamente

disuelta y en proceso de liquidación, situación que ya ha sido delimitada por el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, el cual fue expedido con esa finalidad y bajo el imperio de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 2° de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000. De ahí que se oponga a que mediante la acción de tutela se ordene la inaplicación de los artículos 2° al 6° del Decreto 4781 de 2005. Adicionalmente, expresó que la inaplicación del Decreto 4781 de 30 de diciembre de 2005, tendiente a la terminación de la existencia jurídica de Telecom en liquidación, resulta improcedente, en razón de que no puede ser desconocido por gozar de presunción de legalidad, siendo imperativa y obligatoria su aplicación, hasta que la jurisdicción competente señale lo contrario. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones del demandante en consideración a que no se presentaron circunstancias que hubiesen instruido al juez de tutela sobre el quebranto de los derechos constitucionales invocados por el actor. Explicó la anterior afirmación manifestando que si bien se observa una situación adversa para el trabajador, la misma constituye una carga pública que se explica fácilmente en la facultad que tiene el mismo Estado de modificar sus estructuras administrativas, debiendo con ello suprimir empleos. Respecto del derecho de acceso a la justicia, el juzgador de primera instancia no encontró que el ente demandado lo haya desconocido de manera que por este motivo se denegó el amparo solicitado.

-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito de contestación de la demanda de manera extemporánea. IV.- La impugnación El señor José Joaquín Barrote Rosas impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitando que se revocara la sentencia impugnada y se accediera a las súplicas de la demanda, puesto que era evidente la violación de sus derechos fundamentales. Adujo, que en el transcurso del proceso allegó pruebas que no alcanzaron a ser analizadas por el a quo, orientadas a demostrar la viabilidad del reintegro, pruebas que a su juicio no fueron valoradas. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la Vida (mínimo vital) y Salud, Protección a la familia, Trabajo digno, Dignidad Humana, Debido Proceso, Igualdad, y no Discriminación, vulnerados, a su juicio, por la Nación – Presidencia de la República, Fiduagraria S.A., La Previsora S.A., Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comunicaciones. En el acápite de pretensiones solicitó: “Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, amparar nuestros derechos fundamentales y los de nuestras familias y en especial la de nuestros hijos, en la forma arriba invocados. Como consecuencia de la anterior declaración, ruego a ustedes ordenar a la autoridad o autoridades que corresponda, tomas alguna de las siguientes decisiones, así; 1.- Solicito muy comedidamente se aplique para esta acción, por el

señor Juez, la vía Excepcional y con carácter definitivo, no existiendo otro medio de defensa judicial idóneo y mecanismo transitorio para evitar así un perjuicio irremediable para la protección de los derechos fundamentales vulnerados… 2.- En cuanto a la ubicación de otra entidad, de acuerdo a la Ley 909/04 y sus decretos reglamentarios, que de manera expresa excluye a los TRABAJADORES OFICIALES, es pertinente mencionar que aún siendo trabajadores oficiales, también cumplimos con los requisitos exigidos en la mencionada ley, puesto que tenemos un régimen especial de Carrera Administrativa consignada en la Ley 4 de 1987… por ende solicito se tenga por hecho el DERECHO DE IGUALDAD, por analogía a la ley 909/04, frente a otros trabajadores del Estado que han sido reubicados o reinstalados sus cargos en otras entidades. 3.- Solicitud especial al señor Juez, de Inconstitucionalidad, la No aplicación y excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta lo comentado en artículo 1º. Del Decreto 4781 de 1005, en el sentido: “… El proceso Liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom en liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1915 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero de 2006.” Por ser una norma de menor Jerarquía, contraria a lo establecido a la Ley Marco 190 de 2002, que sobre estabilidad reforzada comenta y que el decreto 4781/05 desconoce, principalmente violatorio de los Derechos Fundamentales consignados en Nuestra Constitución…”3

2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Pues bien, en la forma y términos en que fue planteada la solicitud de tutela objeto de examen, considera la Sala que la misma deviene improcedente, en los términos dispuestos en el numeral 1º y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la solicitud de tutela recae sobre un acto administrativo de carácter general y la demandante disponía de otro medio de defensa judicial para 3 Folio 18 y 19 de este Cuaderno. lograr la protección de los derechos que estima conculcados con la actuación de las autoridades administrativas demandadas, y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente este mecanismo constitucional pese a la existencia del citado medio de defensa judicial ordinario. La Constitución Política de 1991, al consagrar en su artículo 86 la acción de tutela,

previó en su inciso tercero: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En igual sentido, el artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, señala las causales de improcedencia de ésta, disponiendo en el numeral 1º y 5º, lo siguiente: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Observa la Sala que las normas cuya inaplicación se solicita hacen parte del Decreto 4781 de 2005 (30 de diciembre), acto este que es de carácter general, impersonal y abstracto, y del que no se aprecia que por sí solo produzca efecto inmediato sobre el reclamante, razón por la cual, al tenor de lo dispuesto en el citado numeral devine en improcedente la acción de tutela de la referencia.

Además, esta Corporación ha señalado en forma reiterada que la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en

la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, por lo que si una persona cuyos derechos se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela deviene en improcedente. Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que en los únicos eventos en los cuales procede dicha acción, a pesar de que el interesado cuente con otros mecanismos de defensa judicial, es cuando se ejerza en forma transitoria en aras de evitar un perjuicio irremediable, pero ello no quiere decir que la tutela entre a reemplazar los mecanismos ordinarios, sino que simplemente suspende un acto o una actuación que viole o amenace sus derechos, hasta tanto no haya un pronunciamiento de fondo por parte de los jueces ordinarios. 3.1.- Como quiera que en el caso sub examine, el actor pretende que se deje sin efecto el Decreto 4781 de 2005, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003, a través del cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, y se ordena su liquidación, debe advertirse que no es mediante la acción de tutela como puede obtener tal pretensión, sino a través de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., proceso en el que puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado, mientras se

profiere la decisión definitiva. 3.2 Ahora bien, precisa la Sala que en el caso concreto no se evidencia vulneración a derecho fundamental alguno, de manera que no hay mérito para conceder la tutela, teniendo en cuenta además que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable que merezca la protección transitoria del actor. En efecto, no se acredita fundadamente por el actor que la decisión de la autoridad demandada le cause un perjuicio grave e inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de sus derechos. En ese orden de ideas, debe la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia impugnada.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.