CE-15001-23-31-000-2007-00605-01(2583-12)-2020

RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES A FAVOR DE LOS EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO / PÉRDIDA DE FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[E]l Decreto departamental 1006 de 1993 (…) fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) al tener que el gobernador del Departamento de Boyacá no tenía competencia para autorizar a los gerentes de los hospitales del ente territorial el reconocimiento de salarios y prestaciones a favor de los empleados de los establecimientos públicos, hoy transformadas empresas sociales del estado, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues esta competencia está reservada al legislador y al gobierno nacional, según el numeral 19 literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 4 de 1992. […] [A]l señor (…) no se le podían reconocer los derechos establecidos en el Decreto departamental 1006 de 1993, los cuales fueron replicados por el director del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa en la Resolución 380 de 1993, la cual a su vez, perdió fuerza ejecutoria en virtud a la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo, Decreto 1006 de 1993, al desaparecer su fundamento de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso AdministrativO. […] [A]l demandante Rogerio Ramírez Barreto no se le podían reconocer los derechos salariales y prestacionales que establecía el Decreto departamental 1006 de 1993 norma que fue declarada nula por esta Corporación,

ni se le podía aplicar la Resolución 380 de 1993 por pérdida de fuerza de ejecutoria, por ende el acto administrativo demandado oficio comunicado al demandante el 3 de febrero de 2007 suscrito por el gerente del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, mantiene la legalidad, pues el actor no logró desvirtuar ésta con en el recurso de apelación, por lo que se confirmara la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / LEY 100

DE 1993 – ARTÍCULO 196 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / CCA – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00605-01(2583-12)

Actor: ROGERIO RAMÍREZ BARRETO

Demandado: E.S.E HOSPITAL REGIONAL DEL VALLE DE TENZA –

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE

1984. REAJUSTE SALARIAL Y PRESTACIONAL CONFORME A UN DECRETO DEPARTAMENTAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, Rogerio Ramírez Barreto, contra la sentencia del 23 de mayo de

2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Pretensiones El señor Rogerio Ramírez Barreto, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, para solicitar la nulidad del acto administrativo sin fecha y número, comunicado al demandante el 3 de febrero de 2007, proferido por el gerente del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, que negó al actor el reconocimiento, liquidación, reajuste salarial y prestacional.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, reconocer a favor del accionante las acreencias laborales y convencionales adeudadas. De igual manera solicitó reajustar y pagar desde el mes de agosto de 1992 hasta cuando tenga legalmente derecho, las siguientes prestaciones: primas de alimentación, de antigüedad, de navidad, de servicios, de vacaciones; subsidio de transporte; vacaciones; dotaciones; almuerzo; comida; recargo por trabajo nocturno; horas extras; dominicales; y festivos. Así mismo, que sean indexadas con retroactividad desde la entrada en vigencia de los Decretos 1894 de 1994, 439 de 1995, 980 de 1998 y los derechos concebidos en el laudo arbitral del 29 de septiembre de 2000. Igualmente, requirió que se paguen los intereses de las cesantías causadas entre

el 2002 hasta el 4 de junio de 2007, fecha en la que radicó la demanda1; además, que se le reconozca y pague la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y, los aportes al Sistema de Seguridad Social con las respectivas sanciones moratorias de la Ley 100 de 1993. Pidió que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Rogerio Ramírez Barreto entró a trabajar en el cargo de mensajero en el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, y mediante Ordenanza 1243 de 1992, se transformó aquél en una entidad pública, pero el Consejo de Estado en sentencia del 15 de junio de 1994 declaró nulo el artículo 15 de la citada ordenanza que transformaba los hospitales privados en públicos. Los trabajadores del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, en el año 1992 suscribieron convenciones colectivas de trabajo adquiriendo derechos salariales y prestacionales por encima de los establecidos en la ley. Con el Decreto 1006 del 1 de julio de 1993, el gobernador del Departamento de Boyacá mantuvo los derechos económicos y convencionales de los trabajadores de los hospitales de Boyacá, incluido el hospital demandado. Y, con la Resolución Interna 380 de ese año, el director del hospital San Antonio de Padua conservó los reconocimientos económicos a los trabajadores de esta institución. El 17 de julio de 1998, se suscribió la convención colectiva entre el sindicato de

trabajadores oficiales y empleados de la salud del Departamento de Boyacá, SINTRASALUD, con la Gobernación de Boyacá, la cual se encuentra vigente. A través de la Ordenanza 026 del 17 de agosto de 1999, el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa se transformó en la E.S.E Hospital Valle de Tenza, ordenando la incorporación de todos los trabajadores sin solución de continuidad, conservando los derechos adquiridos. En 1999 el sindicato nacional de salud y seguridad social SINDESS del cual hacia parte el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, entraron en negociación con 1 Folio 26 del cuaderno principal. el gobierno nacional, y al no haber un acuerdo se integró un tribunal de arbitramento obligatorio, el que terminó con el laudo arbitral del 29 de septiembre del 20002. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 209, 228, 229 y 230. Del Decreto Ley 3135 de 1968, el artículo 41. Del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 65, 104, 117, 132, 142, 145, 158, 169, 172, 173, 175, 176, 177, 179, 180, 181, 185, 186, 192, 193, 194, 230, 249, 253, 306, 340, 373 al 400, 432 al 436, 467 al 480. Los Conveníos de la OIT 95, 98 y 191. Ley 446 de 1998. Decreto 1750 de 2003.

Decreto 1752 de 2003. Convención colectiva de trabajo suscrita entre ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL de los años 2001 y 2004. El demandante hizo referencia a la sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional con el fin de sostener que lo establecido en las convenciones colectivas de trabajo eran derechos adquiridos, que se deberían mantener, así el hospital se hubiese transformado en una empresa social del estado. Agregó que el acto demandado desconoce los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y en las convenciones colectivas, al hacerse una interpretación restringida y arbitraria de éstas; y el principio de favorabilidad, al no optar el hospital por la convención colectiva de trabajo que le era benéfica al trabajador; y, el derecho a la igualdad al no aplicar la convención colectiva a los trabajadores oficiales que pasaron a tener la condición de empleados públicos. Expresó que el acto administrativo se expidió con falsa motivación al limitar la aplicación de la convención colectiva a los servidores que pasaron al Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado 3.

2. Contestación de la demanda 2 Folios 6 al 14 del cuaderno principal. 3 Folios 14 al 26 del cuaderno principal. 2.1 Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado El apoderado de la Empresa Social del Estado, se opuso a las pretensiones, señalando que los beneficios extralegales no tienen soporte jurídico alguno, toda vez, que fueron emanados por autoridades que no tenían competencia, verbi

gracia, el gobernador del Departamento de Boyacá y el director del hospital, pues la regulación del salario y las prestaciones sociales son facultades asignadas por la Constitución Política al Congreso de la Republica. Afirmó que, el ámbito de aplicación de la convención colectiva de 1998 se circunscribe a los trabajadores oficiales, y no a los empleados públicos, conforme lo prevé el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, y, así lo ha ratificado el Consejo de Estado. Explicó que en lo referente a los empleados públicos, condición que ostentaba el demandante, se le otorgaron los beneficios extralegales hasta el año 2002, cuando se inaplicó la Resolución 380 de 1993, con la expedición de la Resolución 087 de 2002. Y, reiteró que al ser empleado público el actor no tenía derecho a las prerrogativas de la convención colectiva, ni las establecidas en el laudo arbitral de 20004. 2.2 Departamento de Boyacá El ente territorial por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que, carece de fundamento para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que el demandante era trabajador del Hospital San Antonio de Padua de Goragoa, entidad de derecho privado, por ende el presente asunto le correspondía conocerlo la jurisdicción laboral ordinaria5.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 23 de mayo de 2012, declaró la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, referente al Decreto departamental 1006 de 1993 y la Resolución 380 de ese año.

4 Folios 186 al 238 del cuaderno principal. 5 Folios 239 al 241 del cuaderno principal. Igualmente, declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Boyacá y, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos. Con la expedición de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, en el artículo 26 se clasificó a los empleados de este sector en libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y trabajadores oficiales, señalando que estos últimos son quienes desarrollan actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, además son beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y descentralizadas se les aplica el régimen prestacional del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978, Ley 70 de 1989. Agregó, el Tribunal Administrativo de Boyacá que, “De lo anterior se desprende que, el Decreto Departamental 1006 de 1993 y la Resolución 380 del mismo año son contrarias a la Constitución y la ley, puesto que, tanto el gobernador como el director del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, hoy, E.S,E Hospital Valle de Tenza, no estaban facultados para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del sector salud, porque la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional está reservada de manera exclusiva al Congreso de la

República, y al Gobierno Nacional le corresponde establecer los salarios y prestaciones con fundamento en los criterios establecidos por el legislador (Ley 4ª de 1992). Conforme a lo expuesto, es evidente que en este caso es imposible tener en cuenta el régimen laboral del Decreto Departamental 1006 de 1993 y la Resolución 380 del mismo año, habida cuenta que, tales prerrogativas laborales se reconocieron por fuera de los parámetros consagrados en la Constitución y la ley, razón por la cual, la Sala declarará probada la excepción de inconstitucionalidad, debiéndose inaplicar los referidos actos administrativos. Por último cabe precisar que, el Decreto 1919 de 2002, por el cual se hace extensivo el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional de los empleados de los entidades (sic) territoriales, no modificó el sistema prestacional que traían los servidores del sector de la salud, por cuando, como se anotó, desde antes de la expedición de la Ley 10 de 1990 le es aplicable el régimen de prestaciones sociales de la rama ejecutiva del orden nacional. Tampoco es posible hablar de derechos adquiridos a favor del accionante, puesto que, aun cuando los empleados públicos del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, se hubiesen beneficiado de derechos convencionales, lo cierto es que, una vez que ingresaron a las reglas laborales previstas por el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, sin perjuicio de que se les pagaran todos los derechos laborales causados hasta el 30 de septiembre de 1992. Aunado a ello, es claro que los empleados públicos no se benefician de convenciones colectivas,

además, la determinación de su régimen salarial y prestacional es función privativa del Congreso de la República, según lo contempla el literal e) del artículo 150 de Constitución Política”6. (Negrillas fuera del texto).

4. Recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, no comparte los argumentos del a-quo en cuanto a la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto departamental 1006 de 1993 y la Resolución 380 del mismo año.

Manifestó, que se ratifica en los hechos, en el concepto de violación, en la solicitud de declaraciones y condenas expuestos en la demanda; además, reiteró que, “en el artículo 28 de la Ordenanza de la Asamblea de Boyacá No 026 del 17 de agosto de 1999 se dice “Las incorporaciones a que hace relación el artículo anterior los actuales trabajadores del Hospital de San Antonio de Padua de Garagoa se harán sin solución de continuidad y a los mismos se les respetarán, mientras permanezcan vinculados laboralmente a la empresa, los factores salariales y prestacionales que a la fecha de expedición de esta Ordenanza se les está reconociendo y pagando por el Hospital Santa Antonio de Padua”. (…)

13. Se plantea por el despacho de instancia que las disposiciones departamentales Decreto Departamental 001006 de 1993 y Resolución 380 del mismo año son contrarias a la Constitución Política y en efecto si se les mira aisladamente puede que lo sean, sin embargo lo que aquí se recalca es que la actora (sic) la cobija la figura de la sustitución patronal y en ese orden de ideas a

ella (sic) deben conservársele las prerrogativas salariales y prestacionales que tenía al momento que en que se produjo el cambio o la transformación del Hospital San Antonio de Padua en ESE Hospital Valle de Tenza, y no en quien es legalmente competente para, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, para expedir el régimen salarial, por que (sic) la respuesta es que necesariamente y por disposición de la norma de normas es el Congreso de la República con relación a los funcionarios públicos, pero a ella (sic) por haber tenido la condición de empleada privada y como trabajadora (sic) le asisten unos derechos adquiridos 6 Folios 442 al 464 del cuaderno principal. en su momento legalmente que deben conservarse mientras ella (sic) este vinculada a dicha entidad”.7 Manifestó que, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, expediente 2003-0172 le ha ordenado a la E.S.E. Hospital Regional de Sogamoso, pagar los derechos que le asisten a los empleados, siendo estos asuntos similares al de estudio8.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de octubre de 2013, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, de acuerdo con el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo.

El 24 de enero de 2014, el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que las partes y el Ministerio Público guardaron silencio9.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es competente

para conocer en segunda instancia del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el demandante, en su condición de empleado público, del hoy Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, tenía derecho al pago de salarios y prestaciones, previstas en el Decreto departamental 1006 de 1993 y en la Resolución No. 380 del mismo año, expedidos por el gobernador del Departamento de Boyacá y el gerente del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, respectivamente, y si tiene derecho a las prerrogativas acordadas en la convención colectiva. 7 Folios 469 y 470 del cuaderno principal. 8 Folios 467 al 471 del cuaderno principal 9 Folio 483 del cuaderno principal. 10 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 2.1 Declaratoria de nulidad del Decreto departamental 1006 del 1 de julio de 1993; y 2.2 Caso concreto. 2.1 Declaratoria de nulidad del Decreto departamental 1006 del 1 de julio de 1993 El 1 de julio de 1993, el Gobernador del Departamento de Boyacá expidió el Decreto 1006, en el cual estableció: “Que el Gobierno de Boyacá entiende que su deber legal de entrar a dar aplicación a la Ley 10 y especialmente a la clasificación contenida en el

artículo 26 de la referida norma, donde se dice claramente quienes son trabajadores oficiales y quienes empleados públicos, de los funcionarios al servicio de las instituciones Hospitalarias del país, en esa medida resultaba necesario, conveniente y jurídicamente viable, entrar a aplicar la mencionada disposición dejando a salvo los derechos económicos que los funcionarios vinculados a las instituciones hospitalarias adquirieron cuando no existía una clarificación sobre cuál era su condición laboral, en concordancia con lo establecido en el artículo tercero del Decreto 1243 (de 1992) y el Decreto 770 proferidos por el Gobernador del departamento. DECRETA Artículo Primero.- Facultar a los Directores de los hospitales (…) San Antonio de Garagoa (…), para que discrecionalmente profieran actos administrativos en orden a reconocer los respectivos derechos económicos adquiridos de los funcionarios de sus respectivos hospitales, que de acuerdo con la Ley 10 y el artículo tercero del Decreto 1243, tengan el carácter de empleados públicos y hayan sido vinculados legalmente a las instituciones antes del 29 de septiembre de 1992”11. Mediante sentencia de 9 de febrero de 2012, la Sección Segunda del Consejo de Estado12, declaró nulo el Decreto departamental 1006 de 1993, con los siguientes argumentos: “Y es que en múltiples pronunciamientos esta corporación ha explicado que desde la antigua Constitución de 1886 la competencia para fijar el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos es concurrente entre el legislativo y el ejecutivo, luego resulta desatinado que el Gobernador del

Departamento de Boyacá hubiese expedido el Decreto cuestionado facultando a Directores de Hospitales para “mantener” reconocimientos salariales de contenido económico, cuando en realidad son nuevas prestaciones laborales que el legislador no ordenó al momento de reorganizar el sector salud. En ese orden, mal hizo el Gobernador de Boyacá en autorizar a los Directores de Hospitales para que establecieran discrecionalmente beneficios laborales, que aunque encubiertos en un 11 Esta disposición fue tomada de la sentencia del 25 de julio de 2013, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 15001-23-31-000-2008-00126-01 (2286-11). 12 Sentencia de 9 de febrero de 2012. Rad. 2111-2007. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. aparente “mantenimiento” de derechos adquiridos, no son más que la creación y/o modificación de factores salariales y prestacionales. Basta con analizar los beneficios que por autorización del Gobernador del Departamento dieron los Directores de los Hospitales a los servidores públicos (fls. 511 a 522), y el artículo 2° del Decreto en cuestión, que limita la facultad discrecional otorgada a los Directores de los Hospitales referenciados “máximo a los siguientes reconocimientos: Prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por retiro voluntario, auxilio funerario, recargos

nocturnos, cesantías e intereses a las cesantías.” , para darse cuenta de que tal actuación terminó por regular un tema prestacional y salarial que no le era dado, pues legal y constitucionalmente estos temas son del resorte del Congreso de la República. (…) Así las cosas, la Sala es categórica al afirmar que el Gobernador del Departamento de Boyacá, cuando autorizó a los Directores de los Hospitales para que reconocieran derechos económicos a los empleados públicos que laboraban en dichas instituciones, los cuales derivaban en su mayoría de una convención colectiva, desconoció competencias que por ley y Constitucionalmente le han sido conferidas a otros órganos del Estado, aunado a que transformó infundadamente la facultad que le confirió la Asamblea Departamental en virtud de la Ordenanza 001 de 1993, que no era otra que la de ejercer funciones relacionadas con el proceso de descentralización del Sector Salud Departamental, la cual es totalmente diferente a la de regular temas prestacionales y salariales de los servidores públicos departamentales. (…) Por todo lo anterior, la Sala procederá a confirmar la decisión anulatoria que recae sobre el Decreto 1006 de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá”. 2.2 Caso concreto Solicita el señor Rogerio Ramírez Barreto la nulidad del oficio del 3 de febrero de 200713, mediante el cual el gerente del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, le negó el reconocimiento y pago de los derechos económicos consagrados en el Decreto departamental 1006

de 1993 y la Resolución 380 del mismo año, y las prerrogativas laborales establecidas en la convención colectiva. Pues habiéndose desempeñado en este hospital tiene derecho a gozar de las prestaciones sociales y salariales que el gobernador del Departamento de Boyacá y el director del hospital habían establecido en las disposiciones referidas. Para resolver el problema jurídico, la Sala se refiere a las siguientes pruebas allegadas al proceso. 13 Folios 27 y 28 del cuaderno principal. Mediante Resolución 240 del 16 de septiembre de 1985, el director del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa nombró en interinidad a Rogerio Ramírez Barreto, en el cargo de mensajero14. El actor tomó posesión de éste el mismo día del nombramiento, donde se indicó que tenía “el carácter de empleado púbico de acuerdo a lo dispuesto en el artículo segundo del Decreto Nacional 694 del 14 de abril de 1975”15. A través de la Resolución 275 del 30 de octubre de 1985, el director del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa nombró a Rogerio Ramírez Barreto, en el cargo de mensajero, con el carácter de empleado público16. Con la Resolución 312 del 2 de octubre de 1986, el director del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa traslado a Rogerio Ramírez Barreto del cargo de mensajero al portero celador, manteniendo el carácter de empleado público17. Con el Decreto 1243 del 29 de septiembre de 1992, el gobernador del Departamento de Boyacá, creó como establecimientos públicos del orden

departamental entre otros hospitales, el de San Antonio de Padua de Garagoa, y en el artículo 3 de la parte resolutiva se dispuso que, “la planta de personal que labora actualmente en los hospitales será la misma para los nuevos entes que se crean y su estabilidad y derechos serán garantizados dentro del marco que establecen las leyes y decretos al respecto; en cuanto a su condición laboral como empleados públicos o trabajadores oficiales, se sujetarán a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990”18. Posteriormente, mediante la Resolución 003 del 13 de enero de 1998, el interventor del Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, ascendió a Rogerio Ramírez Barreto del cargo de mensajero al de auxiliar de imágenes diagnósticos, a partir del 15 del mes y año referido19. Mediante Decreto 1509 del 30 de diciembre de 2004, el gobernador del Departamento de Boyacá fusionó unas empresas sociales del estado, disponiendo en el artículo 1, “[f]usionar las Empresas Sociales del Estado del departamento de Boyacá: E.S.E. Hospital Regional de Guateque II nivel y E.S.E. Hospital Regional 14 Folio 4 del anexo 1. 15 Folio 5 del anexo 1. 16 Folio 6 del anexo 1. 17 Folio 7 del anexo 1. 18 Folios 461 al 467 del cuaderno de pruebas. 19 Folio 8 del anexo 1. de Garagoa II nivel. Su denominación será HOSPITAL REGIONAL SEGUNDO NIVEL DE ATENCIÓN VALLE DE TENZA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO” y, en el artículo 25 se indicó que, “[p]ara todos los efectos legales, los servidores de

la Empresa Social del Estado resultante de la fusión ordenada en el presente decreto serán empleados públicos. Los que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, serán trabajadores oficiales”20. El 4 de enero de 2005, la Junta Directiva del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, expidió el Acuerdo 03, “por el cual se crea la planta de personal”, y de acuerdo con el numeral 2 del artículo 1, el auxiliar código 565, pertenece al nivel administrativo21. El 1 de febrero de 2005 se posesión el señor Rogerio Ramírez Barreto, en la oficina de personal del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, como auxiliar código 565, y desde ese día quedó incorporado a la planta sin solución de continuidad22. Según certificación de 7 de abril de 2006, expedida por el gerente del Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, el señor Rogerio Ramírez Barreto se vinculó al entonces Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, desde el 16 de septiembre de 1985, y en la actualidad desempeña el cargo de auxiliar en el área de salud23. En el expediente obran las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el sindicato de trabajadores de la salud de Boyacá con el Departamento de Boyacá de los años 1989 -1990, 1993 -1994, 19961997, 19981999; y, el laudo arbitral del 29 de septiembre de 2000, proferido por el Tribunal de Arbitramento

Obligatorio, con el cual se resolvió el conflicto colectivo de trabajadores de las organizaciones sindicales ANEC, ANTHOC, ASMEDAS, los Hospitales San José de Sogamoso, San Luis de Aquitania, San Rafael de Guayata, San José del Cocuy, Andrés Girardot de Guican, San Rafael de Guateque, San Antonio de Padua de Garagoa, entre otros, con el Departamento de Boyacá24. 20 Folios 381 al 389 del cuaderno principal. 21 Folios 305 al 310 del cuaderno principal. 22 Folio 37 del cuaderno principal. 23 Folio 38 del cuaderno principal. 24 Folios 79 al 91; 93 al 112; 115 al 116; 118 al 122; 123 al 140; y 157 al 171 del anexo 2 El acervo probatorio enunciado determina diáfanamente que el señor Rogerio Ramírez Barreto inició a laborar en el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa, el 16 de septiembre de 1985, en el cargo de mensajero, teniendo la calidad de empleado público de acuerdo con el Decreto Nacional 694 de 197525; siendo removido a portero del hospital, el 2 de octubre de 1986; el 15 de enero de 1998 fue ascendido al cargo de auxiliar de imágenes diagnósticos, manteniendo la calidad de empleado público; y el 1 de febrero de 2005 se posesionó como auxiliar código 565, perteneciente al nivel administrativo, esto es, que mantuvo hasta este momento la condición de empleado público. En ese orden de ideas, el demandante al ostentar la condición de empleado público desde el momento que ingreso a laborar en el Hospital San Antonio de

Padua de Garagoa, hoy Hospital Regional Segundo Nivel de Atención Valle de Tenza, Empresa Social del Estado, no tenía derecho a beneficiarse de lo pactado en las convenciones colectivas referidas, conforme lo ha precisado la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señalar: “Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefect