CE-15001-23-31-000-2007-00902-01(2031-09)-2011

SOBRESUELDO DEL 20 por ciento PARA DOCENTES - Es factor salarial / PRIMA DE GRADO - Carácter salarial / PRIMA DE CLIMA - Prestación social Resulta válido afirmar que el porcentaje del 20o/o previsto por la Ordenanza No. 54 de 1967 tiene la naturaleza de factor salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no pretende cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Además, el aludido porcentaje sería liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, esto es, la retribución correspondiente a cada empleo en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel. Entre tanto, la prima de grado se creó a favor de los educadores al servicio de la enseñanza Media Oficial del Departamento de Boyacá, específicamente para los Licenciados y Normalistas Superiores. Entonces, el concepto laboral en referencia se estableció en consideración al nivel de profesionalización de los docentes del ente territorial, atendiendo a un criterio subjetivo, con vocación de retribuir tanto el servicio prestado como las calidades del docente beneficiario de la misma y, por lo tanto, también puede concluirse que tiene un carácter salarial. Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del Departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades

profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 7 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 8 / ORDENANZA 54 DE 1967ARTICULO 9 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 10 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 11 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 12

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES - Cambio de competencia desde 1968 / SOBRESUELDO Y PRIMAS DE GRADO Y CLIMA - Antecedente jurisprudencial / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - Competencia para crear elementos salariales antes del acto legislativo de 1968 / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA - Incompetencia para crear prestaciones sociales Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional, quedó de forma concurrente, así: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y

parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Bajo los anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a la Asamblea Departamental de Boyacá para crear elementos salariales, como es el caso del sobresueldo del 20o/o y de la prima de grado; sin embargo, el órgano colegiado carecía de competencia para crear la prima de clima por tratarse de una prestación social, atribución, que como ha quedado expuesto, ni antes ni después

de la reforma constitucional de 1968 estuvo radicada en las entidades territoriales. Sin embargo, es preciso advertir que los elementos salariales creados atendiendo al régimen de competencias establecido para la época de expedición de la ordenanza que se acusa, pudieron haber perdido su vigencia en consideración a los cambios que se introdujeron en esta materia, por lo cual en cada caso concreto deberá analizarse su aplicabilidad, pues tal determinación escapa a la competencia funcional de la Sala en tratándose de la acción de simple nulidad, teniendo en cuenta, además, que el libelo demandatorio detalló claramente los cargos que se le endilgaban a dicho acto, los cuales fueron objeto de pronunciamiento a través de las consideraciones anteriormente expuestas, quedando así agotado el ámbito de enjuiciamiento en esta instancia. En conclusión, en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza No. 54 de 1967, específicamente la competencia, se encuentra que la misma se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo concerniente a los factores salariales de sobresueldo y prima de grado y, por lo tanto, no adolece de nulidad, en este aspecto. Sin embargo, fue expedida sin facultades respecto de la prima de clima, situación que la torna ilegal ameritando su declaratoria de nulidad parcial, tal como lo ordenó el A quo.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 7 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 8 / ORDENANZA 54 DE 1967ARTICULO 9 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 10 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 11 / ORDENANZA 54 DE 1967 - ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00902-01(2031-09)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el

Ministerio de Educación Nacional. LA DEMANDA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar: - La nulidad de los artículos 7°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 de la Ordenanza No. 54 de 6 de diciembre de 1967, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, por medio de la cual se reglamentó el ejercicio de la docencia en la educación media del Departamento de Boyacá, se crearon unas primas y se dictaron otras disposiciones.

Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se compendian: El 6 de diciembre de 1967, la Asamblea Departamental de Boyacá expidió la Ordenanza No. 54, por medio de la cual se reglamentó el ejercicio de la docencia en la educación media del referido ente territorial y se crearon unas primas extralegales tales como la prima de grado, la prima de clima, así como prestaciones adicionales, aplicables sobre el sueldo de los educadores del Departamento de Boyacá, incluido el entonces territorio del Casanare. De acuerdo con el artículo 76 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, el artículo 150 de la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992, la Ley 715 de 2001 y la Directiva No. 14 de 14 de agosto de 2003 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, la Asamblea Departamental de Boyacá carecía de competencia para fijar los referidos conceptos laborales, pues dicha potestad estaba radicada en el Congreso de la República y no en las entidades territoriales. En efecto, la Corte Constitucional ha expresado que “es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a

quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”. Entonces, el Departamento de Boyacá, con fundamento en la ordenanza 54 del 6 de diciembre de 1976, ha venido pagando “esta prima extralegal” (sic) reajustada a valores actuales, excediendo los límites impuestos por la ley y contrariando por tanto, los pronunciamientos de las altas cortes, siendo evidente que dicho acto administrativo se encuentra parcialmente viciado de nulidad, toda vez que fue expedido contraviniendo disposiciones de rango superior. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el artículo 150. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 12. De la Ley 715 de 2001, el artículo 38. El Ministerio de Educación Nacional consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad por infringir normas superiores y por haber sido expedido por funcionario incompetente, teniendo en cuenta las siguientes razones: El Departamento de Boyacá, mediante la Ordenanza No. 54 de 1967, creó unas primas adicionales a la asignación mensual para sus empleados desatendiendo el principio de legalidad, a pesar de que la actuación de la administración presupone

el acatamiento a las normas de orden superior. Así, se desconoció que el régimen salarial de los empleados públicos debe ser establecido por la Ley o de acuerdo con ésta, es decir que en esta materia la competencia está asignada al Congreso y al Gobierno Nacional, por lo cual, el ente territorial no estaba facultado “para reglamentar lo relativo a las prestaciones sociales y mucho menos para crear primas extralegales de los empleados que laboren en su territorio.”. Además, si bien es cierto que la Ordenanza acusada es anterior a la expedición del Acto legislativo de 1968, también lo es que el Departamento de Boyacá “jamás ha tenido facultad de reglamentar acerca de las prestaciones y bonificaciones adicionales como las plasmadas en los artículos acusados, no siendo por ende competente para hacerlo y esa falta de aptitud en el ejercicio de esas funciones le impedía consagrar válidamente tal beneficio.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Boyacá se allanó expresamente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 45 a 54): La fijación del régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, por mandato Constitucional, corresponde al Congreso y, por lo tanto, las autoridades territoriales no están facultadas para emitir actos que desarrollen tales aspectos, pues se generaría una situación de desigualdad entre los servidores del Estado. De otro lado, la Ordenanza No. 54 de 6 de diciembre de 1967 fue derogada por la Ordenanza No. 048 de 1995; sin embargo, mediante el Decreto No. 0463 de 1996 se intentó otorgarle efectos ultra activos al acto acusado, por lo cual la

administración solicitó su declaratoria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo objeto, asimismo, de la medida de suspensión provisional. En este orden de ideas, el régimen salarial y prestacional es fijado en forma exclusiva por la Ley o por decretos nacionales, por lo cual cualquier norma que desconozca esta competencia, carece de efecto y no genera derechos adquiridos. Entonces, si las Ordenanzas Números 23 de 1959, 054 de 1967 y 048 de 1995 eran violatorias de la Constitución y de la Ley, los decretos que pretendían darle efectos ultra activos resultan también abiertamente inconstitucionales, en los términos del artículo 4º de la Carta. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 29 de julio de 2009, resolvió (fls. 74 a 85): (i) Decretar la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 9° de la Ordenanza No. 54 de 1967. (ii) Negar la declaratoria de nulidad de los artículos 7°, 8°, 10, 11 y 12 de la Ordenanza acusada. Fundamentó su decisión en los siguientes razonamientos: Es preciso aclarar que el análisis de legalidad de la norma acusada debe efectuarse al amparo del ordenamiento jurídico vigente al momento de su expedición, tal como lo concluyó la Corte Constitucional mediante la sentencia C-014 de 1993. Así, la Asamblea Departamental de Boyacá, emitió la Ordenanza No. 54 de 1967, ejerciendo la competencia atribuida en el artículo 76 de la Constitución Política de

1886 y en los Actos Legislativos No. 3 de 1910 y 1 de 1945. Estas reglas constitucionales facultaban a las Asambleas para determinar la planta departamental de empleados y sus salarios. Entonces, en el sub lite debe determinarse si el órgano colegiado, a través del acto acusado, se ocupó de reglamentar asuntos exclusivamente salariales o si también estableció prestaciones sociales. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, constituye salario todo pago que reciba el trabajador como retribución directa por sus servicios. Por el contrario, las prestaciones sociales se encaminan a cubrir algunos riesgos claramente identificables como la vejez, la enfermedad o la incapacidad para laborar. De acuerdo con lo anterior, se observa que el sobresueldo del 20%, reconocido a quienes hayan servido por más de 20 años como educadores, es un elemento salarial, tal como lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia de 10 de junio de 2008, expediente No. 2481 - 07. En lo que respecta a la prima de grado es válido afirmar que la misma corresponde a un factor de salario, pues se reconoce en casos particulares y concretos, atendiendo a la naturaleza del cargo y las calidades profesionales del docente; además, se percibe periódicamente, incrementa mensualmente el salario y no tiene por finalidad atender alguna contingencia especial del empleado. De otro lado, la prima de clima pretendió beneficiar a rectores, profesores y demás empleados al servicio de los planteles de enseñanza media, ubicados en ciudades o

poblaciones con climas insalubres o malsanos y, en consecuencia, se trata de un reconocimiento económico para sortear un riesgo, situación que la erige en una prestación social. Empero, desde la Constitución Política de 1886, la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos, es una facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias, por lo que dicho órgano carecía de competencia para crear prestaciones sociales a favor de los servidores públicos del Departamento. Se concluye, entonces, que para la época en que se expidió la Ordenanza No. 54 de 1967, la Asamblea Departamental de Boyacá tenía competencia para crear el sobresueldo del 20% y la prima de grado, por tratarse de elementos salariales; sin embargo, no estaba facultada para establecer la prima de clima por tratarse de una prestación social y, en este sentido, el acto acusado es parcialmente nulo. EL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 94 a 98): El Tribunal de primera instancia considera que el acto acusado debe juzgarse al tenor de lo dispuesto por el régimen de competencias vigente al momento de su expedición; sin embargo, de acuerdo con los artículos 50 de la Ley 57 de 1887 y 4° de la Carta Política de 1991, es válido concluir que se presenta la figura de inconstitucionalidad sobreviviente o la derogación de la Ordenanza No. 54 de 1967,

pues contraviene los mandos de la actual Constitución. Además, los artículos 7°, 8°, 10° y 11 de la ordenanza acusada no generaron derechos adquiridos para los servidores del Departamento de Boyacá, toda vez que los mismos deben tener como fuente la ley, situación que no ocurrió en el caso concreto. Como argumentos también se citan sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en las cuales se indicó que “la competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar por una parte las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 305 numeral 7 y 315 numeral 7 de la Constitución) como tampoco se cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución”. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los empleados del Departamento de Boyacá deben sujetarse al régimen salarial y prestacional establecido por la Ley 4ª de 1992 y demás normas complementarias, las cuales establecen que los servidores de la rama ejecutiva, únicamente tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales previstas en la ley. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada en el sentido de declarar la nulidad

de las normas acusadas, con base en los siguientes razonamientos (fls. 123 a 127): La Asamblea Departamental de Boyacá carecía de competencia para establecer el régimen prestacional de los trabajadores al servicio del ente territorial, por lo cual no podía crear un sobresueldo ni las denominadas primas de grado y de clima, en los términos de la Ordenanza No. 54 de 1967. De otro lado, el A quo indicó que “al crear esas primas, la Asamblea de Boyacá lo hizo de conformidad con las reglas de competencias fijadas y los preceptos constitucionales y legales vigentes para la época. Sobre esta argumentación, esta Agencia del Ministerio Fiscal considera que no puede haber derechos adquiridos que van en contravía de la Constitución y no se puede validar esa norma territorial porque la ordenanza impugnada deviene en inconstitucional, ya que la asamblea departamental carecía de competencia para reglar el sistema pensional y prestacional de los educadores del Departamento.”.En efecto, el acto acusado es incompatible con la Constitución Política de 1886 y con la actual. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la Asamblea Departamental de Boyacá tenía competencia para expedir la Ordenanza No. 54 de 6 de diciembre de 1967. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional afirma que la competencia para expedir el acto acusado estaba radicada en el legislador y no en la Asamblea

Departamental de Boyacá, teniendo en cuenta que mediante las normas demandadas se crearon el sobresueldo del 20% y las primas de grado y de clima para los maestros. Bajo estos supuestos, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen de competencias fijado históricamente por el ordenamiento jurídico en materia salarial y prestacional. (i) Del acto acusado. El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor: "ORDENANZA NUMERO 54 DE 1967 (Diciembre 6) Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Docencia en la Educación Media de Boyacá, se crean unas primas y se dictan otras disposiciones.

LA ASAMBLEA DE BOYACÁ Ordena: ARTÍCULO 1º. A partir del año lectivo de 1968, para poder ser profesor de Educación Media en cualquier establecimiento de carácter departamental, debe comprobar una de las siguientes calidades: a) Poseer Título de Licenciado, expedido por Universidades Oficiales o Privadas, aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional; b) Pertenecer al Escalafón Nacional de Enseñanza Secundaria; c) Haber cursado y aprobado por lo menos dos años de estudios universitarios en cualquier Facultad de Educación aprobada; d) Poseer Título de Normalista Superior, pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Primaria, y comprobar por lo menos seis años de experiencia en la docencia; e) Poseer Título de Normalista Agrícola y pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Primaria; f) Poseer Título de Bachiller Técnico expedido por establecimiento aprobado

por el Ministerio de Educación Nacional. PARÁGRAFO 1º. Quienes apenas comprueben las calidades exigidas en los incisos e) y f) de este Artículo solamente podrán ejercer la docencia en sus correspondientes especialidades. PARÁGRAFO 2º. Podrán ser nombrados Expertos Industriales como profesores de Taller en Escuelas Industriales en su respectiva especialidad. ARTÍCULO 2º. Para desempeñar el cargo de Rector de un Establecimiento de Educación Media Oficial de Boyacá, se requiere comprobar uno de los siguientes requisitos: a) Pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable. b) Pertenecer a la Segunda Categoría del Escalafón de Enseñanza Secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable. ARTÍCULO 3º. Las calidades exigidas para Rectores, Profesores de Escuelas Normales, Directores de Anexas y Directores de Grupos de éstas serán las mismas reglamentadas en el Decreto Nacional número 1.955, septiembre 2 de 1963. En materia de salarios, los Directores de Anexas, se regirán conforme la Nación. ARTÍCULO 4º. Para ocupar cargos en el Profesorado de Enseñanza Media, los Escalafonados tendrán prelación sobre los no Escalafonados y los de una categoría superior, sobre los de categoría inferior. ARTÍCULO 5º. A partir de la sanción de la presente Ordenanza, todo nombramiento que haga la Secretaría de Educación para el ejercicio de la

Educación Media Oficial y recaiga en personal que no llene los requisitos fijados por la presente Ordenanza, será causal de nulidad. ARTÍCULO 6º. Las funciones para el personal Docente, Administrativo y Auxiliar de los Establecimientos de Educación Media, se regirán por las establecidas en el Decreto 522 de 1965, emanado del Ejecutivo Departamental de Boyacá, y las normas de carácter nacional sobre la materia. ARTÍCULO 7º. A partir del año lectivo de 1968 créase la Prima de Grado para los educadores al servicio de la enseñanza Media Oficial del Departamento de Boyacá, así: a) Licenciados a razón de ciento cincuenta pesos ($150,00) mensuales. b) Normalistas Superiores a razón de ciento cincuenta pesos ($ 150.000) mensuales. PARÁGRAFO 1º. Los títulos equivalentes hoy a los de Licenciados, expedidos por los antiguos Institutos Pedagógicos (Facultad de Educación de Tunja, Escuela Normal Superior de Bogotá, Medellín y similares), quedan asimilados para los efectos de Prima de Grado a los Licenciado. PARÁGRAFO 2º. El Gobierno del Departamento, presupuestará en cada una de las vigencias, las partidas necesarias para el pago de la Prima de Grado de los Licenciados y de Normalistas Superiores al servicio de la Educación Secundaria Oficial del Departamento. ARTÍCULO 8º Los Educadores de Enseñanza Media que hayan cumplido veinte (20) años al servicio de la Educación Nacional del Departamento y no tengan la edad requerida por la Ley para ser jubilados, tendrán derecho a un

aumento mensual del veinte por ciento (20%) sobre su sueldo básico. ARTÍCULO 9º. Los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una Prima de Clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual. ARTÍCULO 10. El valor de las primas creadas en la presente Ordenanza, serán pagados por los Presupuestos de los colegios respectivos donde se presta el servicio. PARÁGRAFO. Los Habilitados-pagadores descontarán con destino a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá los porcentajes fijados por la Ordenanza, disposiciones legales en la misma proporción que los salarios. ARTÍCULO 11. La presente Ordenanza deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. ARTÍCULO 12. Esta Ordenanza rige a partir del 1° de enero de 1968.”. (ii) Del sobresueldo y las primas de grado y clima. Esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto de salario arribando a las siguientes conclusiones1: “Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos saláriales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales. Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral que trata la precitada Ordenanza Departamental No. 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creada solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se de pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente.”. En este orden de ideas, resulta válido afirmar que el porcentaje del 20% previsto por la Ordenanza No. 54 de 1967 tiene la naturaleza de factor salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no pretende cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Además, el aludido

porcentaje sería liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, esto es, la retribución correspondiente a cada empleo en atención a las funciones 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel. Entre tanto, la prima de grado se creó a favor de los educadores al servicio de la enseñanza Media Oficial del Departamento de Boyacá, específicamente para los Licenciados y Normalistas Superiores. Entonces, el concepto laboral en referencia se estableció en consideración al nivel de profesionalización de los docentes del ente territorial, atendiendo a un criterio subjetivo, con vocación de retribuir tanto el servicio prestado como las calidades del docente beneficiario de la misma y, por lo tanto, también puede concluirse que tiene un carácter salarial. Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del Departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o

eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario. (iii) Competencia d