CE-15001-23-31-000-2008-00428-01(1200-11)-2012

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE – No se aplica un régimen especial Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Requisitos. Reconocimiento por cumplir con la edad al momento de dictar sentencia Bajo estos supuestos y teniendo en cuenta que la demandante nació el 15 de junio de 1951 y prestó sus servicios como docente entre el 5 de agosto de 1973 y el 16 de agosto de 1993, se tiene que al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 4 de julio de 2003, contaba con 52 años de edad y 29 años de servicio, por lo que resulta evidente para la Sala que cuando la

accionante realizó la petición ante el Fondo no cumplía a satisfacción con uno de los requisitos previstos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, la edad de 55 años. Sin embargo, estima la Sala que la demandante adquirió su estatus pensional el 15 de junio de 2006, cuando cumplió 55 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 15 de junio de 1951 y no el 8 de enero de 2007, como erradamente lo estimó el Tribunal, de modo que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00428-01(1200-11)

Actor: CLEMENCIA GIL DE MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Clemencia Gil de Martínez contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES La señora Clemencia Gil de Martínez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de la Resolución No. 1959 de 30 de octubre de 2003, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, esto, en cuanto a la entrada de vigencia de la Ley 33 de 1985, la actora no cumplía 15 años de servicios continuos o discontinuos, condición necesaria para que tuviera derecho a beneficiarse del régimen de transición de la referida ley. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, desde el 15 de junio de 2001, fecha para la cual adquirió la edad de 50 años. Igualmente solicitó la inclusión en la mesada pensional de todos los factores devengados del 15 de junio de 2000 al 15 de junio de 2001, y que se condene a la parte demandada al pago de todas las mesadas y primas dejadas de percibir, desde el 15 de junio de 2001, fecha en que adquirió el estatus pensional hasta

cuando se haga efectiva la sentencia. Así mismo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. La actora fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: La señora Clemencia Gil de Martínez nació el 15 de junio de 1951 y cumplió la edad de 50 años, el 15 de junio de 2001. Sostuvo que, prestó sus servicios como docente desde el 5 de agosto de 1973, en el Colegio Nacionalizado San Pedro Claver de Puerto Boyacá y que el 16 de agosto de 1993 acreditó 20 años de servicios. Destacó que al haber sido nombrada como docente antes del 1 de enero de 1976, para tener derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación debía acreditar 20 años de servicios y 50 años de edad. Expresó que la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en tanto consideró que la accionante no pertenecía al régimen especial de pensiones. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 13 y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 84. Las Leyes 114 de 1913, 6 de 1945, 65 de 1946, 4 de 1966, 5 de 1969, 33 y 62 de 1985, y 37 de 1993. Los Decretos 1743 de 1966 y 81 de 1986.

Al explicar el concepto de violación, la actora en la demanda sostuvo que la entidad accionada desconoció sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana, al negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación, con 20 años de servicios y 50 años de edad. Indicó que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse, que está viciado de falsa motivación porque la entidad demandada realizó una interpretación restrictiva y que el acto se fundó en una interpretación errónea. Estimó que la resolución acusada está viciada por desviación de poder, pues la entidad accionada desconoció los fines del Estado Social de Derecho al realizar una interpretación exegética y aplicar de manera arbitraria y acomodada las normas que regulaban el reconocimiento de la pensión de jubilación LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia de 20 de octubre de 2010 negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen (fls.86 a 101): Consideró que según el Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, los educadores son empleados oficiales de régimen especial, pero que las pensiones ordinarias de los docentes no fueron contempladas en esta disposición, por tanto la citada especialidad no se extiende al campo pensional. Estimó que la Ley 33 de 1985, vigente desde el 13 de febrero de 1985, se aplica a los empleados oficiales de todos los órdenes y establece como requisitos para el

reconocimiento de la pensión ordinaria, 20 años de servicios y 55 años de edad; no obstante, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley tuvieran 15 años de servicios, tenían derecho a que se les aplicaran las disposiciones que regían con anterioridad. Precisó que al momento de proferirse la sentencia, la accionante contaba con 59 años de edad y que había laborado al servicio de la educación nacional desde el 5 de agosto de 1973. Agregó que la docente actora sólo tendría derecho a la pensión prevista en el Decreto 3135 de 1968 o la Ley 6 de 1945 si al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, hubiese acumulado 15 años de servicios, pero del 5 de agosto de 1973, fecha en que se vinculó laboralmente, al 13 de febrero de 1985, fecha de vigencia de la Ley, pasaron 11 años, 6 meses y 8 días. Concluyó por tanto el Tribunal, que al no acreditarse el tiempo mínimo de 15 años de servicios, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968 o la Ley 6 de 1945 no le son aplicables a la docente demandante; sino que de conformidad con los requisitos de la Ley 33 de 1985, su estatus pensional se adquirió el 8 de enero de 20071, cuando la demandante cumplió la edad de 55 años. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls.105 a 107):

Reiteró que los docentes gozan de un régimen excepcional y estimó que le es aplicable el literal b el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que prevé para el reconocimiento de la pensión de jubilación 50 años de edad y 20 años de servicios. Destacó la accionante que el 16 de mayo de 1993 acreditó 20 años de servicios y el 15 de junio de 2001 cumplió 50 años de edad, por tanto reúne los requisitos previstos por la Ley 6 de 1945, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito visible a folios 129 a 136 solicitó que se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en los siguientes razonamientos: Expresó que si bien los docentes tienen ciertas prerrogativas, como la pensión gracia y, la compatibilidad entre pensión y salario, de éstas no se puede concluir la existencia de un régimen especial de pensiones. Agregó que el régimen especial previsto en la Ley 115 de 1994 y el Estatuto Docente, Decreto 2277 de 1979, es el de la profesión docente, pero no constituye un régimen especial de pensiones. Indicó que para tener derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de 50 años, el empleado oficial debió haber laborado 15 años de servicios, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, circunstancia que en el 1 La accionante cumplió la edad de 55 años, realmente el 15 de junio de 2006, fecha en la que

adquirió el estatus pensional, como se explicará en las consideraciones. presente caso no se acreditó, pues la accionante entró a laborar el 16 de mayo de 1973. Señaló que la Ley 33 de 1985 establece una regla general destinada a los empleados oficiales, sin embargo excluye a los servidores que legalmente tuvieran un régimen pensional especial, evento en el que no se encuentra la regulación pensional del ramo docente a quienes se les aplica la referida ley. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si el acto que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la accionante al no aplicarle la Ley 6 de 1945, desconoce el derecho prestacional de la demandante en su condición de docente. De lo probado en el proceso La señora Clemencia Gil de Martínez nació el 15 de junio de 1951 según consta en la copia simple del registro civil de nacimiento que obra a folio 17 del expediente; documento que no fue controvertido por la entidad demandada. Adicionalmente ésta manifestó en la contestación de la demanda que este hecho es cierto (fls. 53 a 59). Según la copia simple de la certificación de tiempo de servicio No. 1718 de 20 de junio de 2001, proferida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, la señora Clemencia Gil de Martínez estaba prestando sus servicios de forma continua, como docente nacionalizada desde el 5 de agosto de 1973 (fl. 20); de modo que a la fecha de la certificación llevaba 27 años de servicios. Este

hecho se tiene como probado, porque en la contestación de la demanda fue aceptado por la entidad accionada y la certificación no fue controvertida por ésta. El 4 de julio de 2003, a la edad de 52 años la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por sus servicios prestados como docente nacionalizada en el Departamento de Boyacá (fls. 18-19). Mediante la Resolución 1959 de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, le negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación, porque no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 años de servicios, régimen aplicable por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición previsto en la misma ley, para que continuaran aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha norma (fls.18-19). Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales2. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación para servidores públicos, entre los que se ubican los docentes: La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente

a ...”. En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que formalmente fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual 2 Marco normativo expuesto por esta Sala, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la sentencias de 16 de octubre de 2008, expediente con número interno 0058 -2006, 17 de febrero de 2011 expediente con número interno 0802-2010 y 29 de marzo de 2012, expediente con número interno 0872-2010. vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidieron y aplicaron para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6 de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985 que en su artículo primero establece: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. … Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a

una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; y respecto de la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”. Luego se expidió la Ley 60 de 1993, que dispone en su artículo 6 que:

“... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” De igual manera, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social cuando precisó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes nacionalizados de conformidad con los requisitos de la normatividad que le es aplicable. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas

del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El caso en estudio Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, la señora Clemencia Gil de Martínez, fundamenta sus pretensiones en que, dada su condición de docente, le ampara un régimen pensional especial, y en consecuencia, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 6 de 1945. Para resolver el presente asunto, es preciso aclarar en primer lugar que la accionante, incurre en una contradicción al afirmar que es beneficiaria del régimen especial pensional de los docentes, contenido presuntamente en la Ley 6 de 1945,

esto en tanto, ésta regulaba el régimen pensional de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente y no contenía condiciones particulares sobre edad y tiempo de servicio para docentes. De otro lado como se explicó en el acápite sobre el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales si bien hay un estatuto docente que comprende un régimen especial de los educadores, ésta regulación no dispone condiciones especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ahora bien, aclarado lo anterior observa la Sala, que dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante ostentó la calidad de docente nacionalizada y que prestó sus servicios desde el 5 de agosto de 19733, razón por la cual, su situación particular se rige por el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Bajo estos supuestos, al ser claro que la demandante estaba vinculada como docente nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1989, conservaba el derecho a beneficiarse del régimen vigente en ese momento, es decir, la Ley 33 de 1985. Esta norma que dispone para el reconocimiento del derecho pensional en el artículo 1 que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, como esta ley, en el parágrafo 2 de su artículo 1º, estableció

igualmente un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio, es necesario verificar si la actora cumplía el requisito de la transición, esto de conformidad con lo solicitado en la demanda y en el recurso de apelación. En este orden de ideas y teniendo en cuenta la copia de la certificación visible a folio 20 del expediente, la señora Clemencia Gil de Martínez ingresó a prestar sus servicios a partir del 5 de agosto de 1973, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la citada Ley 33 de 1985 la accionante sólo había cumplido 11 años, 5 meses y 25 días al servicio del Estado. 3 Hecho probado según la copia de la certificación del tiempo de servicios visible a folio 20 del expediente. En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicios y no como pretende la actora que se reconozca bajo la Ley 6 de 1945, la cual exigía la edad de 50 años y 20 años de servicios. Bajo estos supuestos y teniendo en cuenta que la demandante nació el 15 de junio de 1951 y prestó sus servicios como docente entre el 5 de agosto de 1973 y el 16 de agosto de 1993, se tiene que al momento de presentar la solicitud de

reconocimiento pensional, esto es, el 4 de julio de 2003, contaba con 52 años de edad y 29 años de servicio, por lo que resulta evidente para la Sala que cuando la accionante realizó la petición ante el Fondo no cumplía a satisfacción con uno de los requisitos previstos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, la edad de 55 años. Sin embargo, estima la Sala que la demandante adquirió su estatus pensional el 15 de junio de 2006, cuando cumplió 55 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 15 de junio de 1951 y no el 8 de enero de 2007, como erradamente lo estimó el Tribunal, de modo que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. En este orden de ideas, para lograr una correcta administración de justicia, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 170 del C.C.A., norma que con el propósito de restablecer el derecho desconocido autoriza al juez para estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas, se ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la señora Clemencia Gil de Martínez a partir del 15 de junio de 2006, fecha en que cumplió la edad legal requerida, la pensión de jubilación de conformidad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. La pensión así reconocida debe

indexarse en los términos de ley. En este punto es dable precisar que para efectos de liquidar la prestación anterior, se dará aplicación a la tesis mayoritaria de la Sala, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 20104, en el proceso con número interno 0112-20095, según la cual, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Por las razones expuestas, la Sala confirmará parcialmente la providencia impugnada en cuanto se negó la declaratoria de nulidad del acto demandado, pero se adicionará en el sentido de ordenar a la entidad accionada el reconocimiento a la accionante de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 a partir del 15 de junio de 2006, cuando cumplió la edad de 55 años. Finalmente teniendo en cuenta que el estatus pensional se adquirió el 15 de junio de 2006 y la demanda se presentó el 11 de julio de 20086 no hay lugar a la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 4 “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores con base en los principios de “igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en

materia laboral” porque de lo que se trata es de aplicar la norma anterior que corresponda antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión y no la norma que resulte ser más favorable a quien se va a pensionar. Tampoco comparte la consideración de criterios de igualdad, porque cada régimen pensional tiene sus propias reglas sobre los factores de liquidación, de modo que no es posible unificarlos por razones de igualdad. El principio de favorabilidad tampoco es aquí aplicable porque éste supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables, mientras que en el régimen de transición la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, por cuanto la persona que se va a pensionar y que cumpla alguna de las condiciones del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede escoger entre esta ley y el régimen anterior, pues dicho artículo es claro al señalar que los presupuestos de edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. 5 Magistrado Ponente, Dr. Víctor Alvarado Ardila. 6 La petición para el reconocimiento pensional fue presentada por la actora el 4 de julio de 2003 (fl