CE-15001-23-31-000-2009-00156-01(AC)-2009

MESADA PENSIONAL - Procede su pago por medio de acción de tutela si compromete derechos fundamentales / MINIMO VITAL - Si se vulnera por el no pago de la mesada pensional, procede la tutela / MESADA PENSIONAL - Derecho de los pensionados Por regla general ordenar el pago de las mesadas pensionales mediante el ejercicio de la acción de tutela no es de recibo, ya que existen otros mecanismos judiciales. Sin embargo, en ciertos eventos resulta idónea cuando va más allá de una controversia económica y compromete el ejercicio de derechos fundamentales. De acuerdo con la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, el disfrute del derecho de los pensionados a recibir oportunamente sus mesadas “no ha de ser sometido a la condición de que se resuelvan los problemas internos de tipo administrativo o presupuestal que afronten las entidades obligadas a soportar la deuda, razón por la cual no son aceptables las disculpas de orden económico o financiero para justificar la demora en el pago de obligaciones de orden laboral.” Lo anterior implica que cuando el no pago de una pensión, cualquiera que sea su naturaleza, compromete el mínimo vital de una persona o de quienes de ella derivan su sustento, la acción de tutela se erige en el mecanismo idóneo para reclamar su pago, si a ello hubiere lugar.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia del pago de mesadas pensionales por tutela, Corte Constitucional: sentencia T-090 de 2001, M.P.

Eduardo Montealegre Lynett. Sobre el derecho de los pensionados a recibir oportunamente sus mesadas: Corte Constitucional, sentencia T-1169 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-259 de 1999, M.P. Alfredo

Beltrán Sierra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00156-01 (AC)

Actor: ALVARO SIERRA ACEVEDO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 18 de mayo de 2009 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor ÁLVARO SIERRA ACEVEDO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el Fondo Pasivo Social de la Caja Agraria - en liquidación - FOPEP- , para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud en conexidad con el derecho a la vida.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante la Resolución No.023, del 8 de enero de 2009, el Fondo de Pasivo Social reconoció a favor del señor ÁLVARO SIERRA ACEVEDO pensión de jubilación convencional efectiva a partir del 31 de octubre de 2008.

Han transcurridos más de cuatro meses sin que de manera efectiva se paguen las mesadas pensionales. El FOPEP devolvió la nómina de pensionados en la cual está incluido el señor

SIERRA ACEVEDO, bajo el argumento que no corresponde con el cálculo actuarial “… que se pasa al Ministerio de Hacienda y que éste no ha autorizado, según información tanto telefónica como escrita en casos similares al mío (Oficio URP-No.00515, del 2 de marzo de 2009)…”.

B. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1º. Me sean tutelados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida. 2º. En consecuencia se ordene a los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, Caja Agraria - en liquidacióny Consorcio FOPEP, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas el pago inmediato de las mesadas atrasadas (noviembre, diciembre y prima de navidad del año 2008 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2009) y como también los meses siguientes.

3. Que se prevenga a las instituciones tuteladas, para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron lugar a la presente tutela, so pena de ser sancionada al tenor de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, arts. 52 y s.s.”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 29 de abril de 2009 admitió la demanda, y ordenó notificar a las partes (fls. 20 y 21).

C. Oposición El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que no es la entidad

competente para pagar la pensión que reclama el actor, en razón a que con él no existió ningún vínculo laboral. Precisó que ese Ministerio es una entidad de carácter técnico, al que le corresponde, entre otras funciones, la coordinación de la política macroeconómica de la nación, razón por la cual es obligación de las entidades, no sólo tener un cálculo matemático exacto respecto del monto de cada obligación sino someterlo con la suficiente antelación a aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que en el caso propuesto, si bien se revela un funcionamiento anormal en el reconocimiento pensional, tal circunstancia no es atribuible al ministerio, pues si el monto de la pensión a reconocer no coincide con el valor de la reserva matemática ello no puede tener destinatario diferente que aquel a quien correspondió hacer el cálculo. Informó que el no pago de la pensión al actor está originado en los efectos jurídicos del contrato celebrado entre el Consorcio Fopep 2007 y el Ministerio de la Protección Social, el cual establece que dicho consorcio no puede efectuar pagos que no correspondan al cruce del cálculo actuarial aprobado, en este caso a la Caja Agraria por parte de este Ministerio, y la nómina que presenta la entidad que administra la nómina, en este evento el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, y que corresponde a la Caja Agraria. Aclaró que en el caso del señor SIERRA ACEVEDO existe un defecto en el cálculo actuarial, por cuanto la provisión hecha no contempla ningún factor de

indexación de la mesada pensional, indexación sobre la cual en forma genérica este Ministerio viene llevando a cabo el estudio respectivo para los efectos del cálculo actuarial. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, manifestó que de conformidad con el Decreto 2721, del 23 de julio de 2008, este fondo reconocerá las pensiones que estaban a cargo de la extinta Caja Agraria en Liquidación, así como las cuotas partes que correspondan. Argumentó que esa entidad a través de la nómina de pensionados de los meses de febrero, marzo y abril de 2009, ha venido ordenando al Consorcio FOPEP el pago e incorporación en nómina de pensionados al señor ÁLVARO SIERRA ACEVEDO, novedad que ha sido rechazada por el consorcio en razón a que el valor de la pensión en el fondo supera el valor presente del cálculo actuarial. Sostuvo que el pago de las mesadas pensionales no es competencia del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, toda vez que de conformidad con el Decreto 255 de 2000, el gobierno nacional autorizó al Consorcio FOPEP para que asumiera el pago de la nómina de pensionados de la extinta Caja Agraria -en liquidacióny por tanto, a ese consorcio se debe acudir en caso de no pago. El Consorcio FOPEP El Consorcio FOPEP puntualizó que revisada la base de datos de la nómina general de pensionados que administra el Consorcio Fopep 2007, el Fondo de Pasivo Pensional Ferrocarriles Nacionales de Colombia encargado de la nómina de la extinta Caja Agraria, reportó la novedad de inclusión en nómina

del señor ÁLVARO SIERRA ACEVEDO, para el mes de febrero de 2009, la cual resultó inconsistente bajo el concepto de “valor pensiones en el fondo superan valor presente del cálculo actuarial”, razón por la cual no fue posible su ingreso en la nómina, situación que se presentó para los meses de marzo y abril de 2009. Así las cosas, señaló que dada la diferencia en valores respecto a las partidas reportadas en el cálculo actuarial de la Caja Agraria - en liquidaciónhoy patrimonio autónomo público Caja Agraria - Pensionesse debe solicitar por parte de esa entidad los ajustes al cálculo actuarial ante el Ministerio de Hacienda, los cuales una vez aprobados permitirán la inclusión en nómina de los pensionados que fueron rechazados por estas inconsistencias. Finalmente precisó que la pretensión del actor de solicitar el pago en 48 horas resulta imposible de cumplir, por cuanto la novedad de inclusión en nómina no reúne con todos los requisitos, concretamente, por no estar de acuerdo con el cálculo actuarial, lo que implica que al no estar en la nómina de FOPEP, no hay apropiación de recursos que permitan el pago al accionante, lo que requiere de un trámite a cargo del Ministerio de la Protección Social, el cual se realiza con posterioridad a la recepción de la totalidad de las novedades de nómina, que el Consorcio procesa, consolida y emite para el pago total de las pensiones.

D. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 18 de mayo de 2009 concedió el amparo solicitado por el señor ÁLVARO SIERRA, y ordenó al

FOPEP que en el término de 48 horas posteriores a la notificación de esa providencia, realice las diligencias que sean necesarias para el pago de todas las mesadas pensionales que se le adeudan, con fundamento en la metodología que planteó la FIDUPROVISORA - Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria Pensiones en el oficio de 26 de enero de 2009URPNo.212, es decir, que el consorcio se debe remitir a las bases del cálculo contingente, el cual hace parte del cálculo que fue aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como fundamento de la anterior decisión, consideró que la razón expresada por el Consorcio FOPEP para devolver la nómina del pensionado, no justifica el no pago de las obligaciones, en especial cuando su omisión compromete la vida en condiciones dignas y justas del pensionado, pues el actor es una persona de 54 años de edad, que depende de la pensión que le fue reconocida, por lo que no cabe sino aceptar la afectación de su derecho al mínimo vital y la obligación del juez constitucional de emitir órdenes de inmediato cumplimiento con el propósito de restablecerlo.

E. Impugnación.

El Consorcio FOPEP impugnó la anterior decisión. Alegó que la orden impartida de acudir al cálculo contingente para pagar lo adeudado al actor, no puede cumplirse por cuanto ese cálculo contingente no hace parte del cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino que constituye una reserva para garantizar el pago de sentencias judiciales que

ordenen reajustes pensionales, que pueden o no materializarse, y de otra porque estas contingencias no son de libre disposición del consorcio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el señor ÁLVARO SIERRA ACEVEDO pretende el pago de las mesadas pensionales causadas desde el 31 de octubre de 2008, reconocidas mediante la Resolución No.023, del 8 de enero de 2009, las cuales no han sido pagadas por el FOPEP, en razón a que el valor de la pensión supera el valor presente del cálculo actuarial. Por regla general ordenar el pago de las mesadas pensionales mediante el ejercicio de la acción de tutela no es de recibo, ya que existen otros mecanismos judiciales. Sin embargo, en ciertos eventos resulta idónea cuando va más allá de una controversia económica y compromete el ejercicio de derechos fundamentales. La Corte Constitucional en la sentencia T-140 de 2000, en armonía con la

Sentencia SU-090 de 2000, fijó algunos parámetros cuya vigencia se mantiene[1]: “a) El derecho a la seguridad social, que puede hacerse efectivo a través del pago oportuno de las mesadas pensionales, adquiere el rango de fundamental cuando su incumplimiento vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la salud del pensionado. Sentencias T-147 y T-156 de 1995, T-554 de 1998, T-658 de 1998, SU-430 de 1998. b) Por regla general, el pago oportuno de las mesadas pensionales debe reclamarse a través del proceso ejecutivo laboral. Sin embargo, en casos excepcionales, procede la acción de tutela para proteger el mínimo vital del pensionado. Sentencias T-01 de 1997, T-118 de 1997, T-544 de 1998, T-387 de 1999, T-325 de 1999, T-308 de 1999. c) El concepto de mínimo vital o “mínimo de condiciones decorosas de vida”[2] deriva del principio de dignidad humana y de los derechos al trabajo y a la igualdad de los trabajadores y de los pensionados. Sentencias T-011 de 1998, T-072 de 1998, T-384 de 1998 y T-365 de 1999, entre muchas otras. d) La valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”[3] De ahí pues que la

jurisprudencia ha considerado que son factores importantes, pero no exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional. Sentencias SU-995 de 1999 y T011 de 1998. e) La cesación prolongada e indefinida de pagos de las mesadas pensionales “hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen”. De ahí pues que le corresponde a “la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”[4]. Sentencias T-308 de 1999, T259 de 1999 y T-554 de 1998. [1] Cfr., entre otras, las Sentencias T-090 de 2001, MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-1166 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández. [2] Sentencia SU-995 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz. [3] Sentencia SU-995 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz [4] Sentencia T-259 de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra f) El mínimo vital de los pensionados “no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas”[5]. Por consiguiente, a través de la acción de tutela, la orden judicial que protege el derecho al pago oportuno de la mesada pensional puede ser de dos formas: la reanudación del pago (hacia el futuro) o la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir (hacia el pasado). Sentencias T-299 de 1997, T-788 de 1998 y T-014 de 1999.

g) La crisis económica o presupuestal por la que pueda estar atravesando el empleador o la entidad responsable del pago de la pensión, no la exime de la obligación de pagar oportunamente la mesada pensional. Sentencias T-387 de 1999, T-259 de 1999 y T-286 de 1999. h) La acción de tutela sólo ampara el derecho al pago oportuno de mesadas pensionales ciertas e indiscutibles, pues aquellos montos que se discuten o que no hubieren sido expresamente reconocidos, deberán cobrarse en la justicia ordinaria laboral. Sentencias T-637 de 1997 y T-135 de 1993. i) Los intereses moratorios de las acreencias laborales no pueden ser cobrados a través de la acción de tutela, como quiera que es un asunto que involucra aspectos eminentemente legales, como son la valoración y liquidación de intereses. Sentencias T-435 de 1998 y T-323 de 1996.” De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial el disfrute del derecho de los pensionados a recibir oportunamente sus mesadas “no ha de ser sometido a la condición de que se resuelvan los problemas internos de tipo administrativo o presupuestal que afronten las entidades obligadas a soportar la deuda, razón por la cual no son aceptables las disculpas de orden económico o financiero para justificar la demora en el pago de obligaciones de orden laboral.”[6] Lo anterior implica que cuando el no pago de una pensión, cualquiera que sea su naturaleza, compromete el mínimo vital de una persona o de quienes de ella derivan su sustento, la acción de tutela se erige en el mecanismo idóneo

para reclamar su pago, si a ello hubiere lugar. [5] Sentencia SU-090 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz [6] Sentencia T-1169 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido ver la sentencia T-259 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra. En el caso propuesto el no pago de la pensión convencional reconocida a favor del actor se debe a que el valor de la pensión excede al cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esta circunstancia obedece, de conformidad con lo expuesto por la Directora del Patrimonio Autónomo Público de la Caja Agraria - En liquidaciónen el Oficio del 26 de enero de 2009, URP No.212, dirigido a la Directora de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al cruce de cuentas que se efectuó en razón a la indexación de las primeras mesadas de las pensiones convencionales, lo que afectó el cálculo actuarial. Sin embargo, ese mayor valor ocasionado por la indexación, se señala en ese oficio, fue estimado como “contingencia”, el cual se encuentra en los archivos que hacen parte integral del CÁLCULO ACTUARIAL DE LA CAJA AGRARIA A 31 DE DICIEMBRE DE 2007, en un archivo denominado “CÁLCULO CONTINGENTE”, oficio que debe ser tenido en cuenta por el FOPEP, quien tiene la obligación de pagar las mesadas adeudadas al actor. De manera concreta se aduce que “Por lo anterior, cuando el Consorcio

FOPEP realiza la validación de los ingresos a la nómina de pensionados (nuevas pensiones convencionales y reliquidaciones por indexación) con los archivos básicos del cálculo actuarial, se presenta el rechazo de nómina al evidenciarse la diferencia entre las mesadas que se están comparando, puesto que se está realizando el cruce sobre un cálculo que no contempla la indexación, por lo cual se deben remitir a las bases del “CÁLCULO CONTINGENTE”, el cual hace parte del cálculo que su despacho aprobó a esta entidad…”. (folios 39 y 41). Se recalcó en ese oficio que esos recursos ya fueron girados al Tesoro Nacional. En el caso propuesto, resulta claro que el no pago de las mesadas pensionales reconocidas al actor obedece a trámites de índole administrativo, los cuales pueden de conformidad con el oficio antes citado, ser subsanados, a iniciativa del FOPEP sin acudir a argumentos elusivos y evitando causar perjuicio a los pensionados, pues el pago se puede realizar con el cálculo contingente, y ante la evidente vulneración del mínimo vital del señor SIERRA ACEVEDO, quien manifiesta que no posee ningún otro recurso económico para subsistir, lo cual no fue desvirtuado por las entidades involucradas, resulta viable mediante el ejercicio de la presente acción acceder al pago de las mesadas pensionales adeudadas al actor. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE el fallo de tutela impugnado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ