CE-15001-23-31-000-2009-00310-01(4394-15)-2020

CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA – Improcedencia Contrario a lo expuesto por el a – quo, no es dable declarar la cosa juzgada por cuanto la única semejanza que existe entre los dos procesos anteriormente relacionados es la identidad de objeto «acto demandado» además porque en el presente caso no estamos ante un acto de elección de la administración, sino en la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió los requisitos y obtuvo el puntaje establecido para poder ocupar la vacante, a través del concurso de méritos correspondiente, como es el caso de la demandante, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegible para ser designada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja. En tal virtud, la excepción de cosa juzgada no puede prosperar y, por tanto, la Sala revocará la sentencia del a – quo para, en su lugar, estudiar de fondo las pretensiones de la demanda no sin antes señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que el fallador debe superar la rigidez de un sistema procesal basado en formalismo que incide de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales y propender por garantizar la búsqueda de la certeza en el caso concreto, máxime cuando, se insiste, lo pretendido por la demandante es que sea nombrada como Curadora Urbana No. 2 del municipio de Tunja ya que, en su sentir, existieron presuntas. NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con la improcedencia de la acción de nulidad electoral cuando se pretenda restablecimiento del derecho alguno, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de

26 de octubre de 2017, radicación: 2245-15.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 332 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223

CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR

URBANO – Competencia / CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR URBANO – Requisitos mínimos El alcalde municipal o distrital, o quien este delegue para el efecto, debe adelantar los trámites tendientes a realizar el concurso de méritos para proveer el cargo de curador urbano, el cual se puede ejecutar con entidades públicas o privadas que tengan experiencia en selección de personal y capacidad para dicho proceso de selección, teniendo en cuenta para el caso, las condiciones y términos que se establecen en el decreto en mención. Tales entidades pueden elaborar y calificar los cuestionarios sobre las normas municipales, distritales o nacionales que tengan que ver con el desarrollo y la planificación urbana y territorial, que realizarán a los que aspiren a ocupar el cargo de curador, y para el efecto se tendrá en cuenta el puntaje obtenido en el proceso respectivo. Adicionalmente el concurso será abierto y habrá una convocatoria pública a la que pueden inscribirse quienes aspiren a ser designados como curadores urbanos debiéndolo hacer en la oportunidad y lugar que se señale en la misma. También el concurso contemplará el análisis y la evaluación de la experiencia demostrada por los aspirantes en

actividades que tengan relación con el desarrollo o la planificación urbana, en donde puede estar, entre otros, el ejercicio de la curaduría urbana, la docencia y estudios de posgrado en temas relacionados con la arquitectura, la ingeniería civil y la legislación urbanística.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / LEY 190 DE 1995 – ARTÍCULO 83 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 / LEY 388 DE 1997 / LEY 810 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1100 DE 2008 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 85 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 37 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 38 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 54 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 113

INHABILIDADES PARA EL DESEMPEÑO DEL EMPLEO DE CURADOR URBANO – Aplicación provisional de las causales de inhabilidad aplicables a los particulares que desempeñen funciones públicas / PROHIBICIÓN DE CONFORMAR GRUPOS INTERDISCIPLINARIOS CON MIEMROS DE LA FAMILIA – No es causal de inhabilidad para el desempeño del empleo de

curador urbano / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Objeto / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Principio de legalidad Dde acuerdo con el numeral 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 así como al artículo 54 de la Ley 734 de 2002 y las normas a las cuales éste remite, previamente trascritas, es evidente que entre causales de inhabilidad aplicables a los particulares que prestan funciones públicas, temporalmente aplicables a los curadores urbanos mientras la ley regula integralmente el asunto, no se encuentra la relacionada con la prohibición de la conformación de grupos interdisciplinarios con miembros de su familia. En efecto, si bien es cierto la señora Carmenza Tobos Palencia conformó un equipo interdisciplinario, compuesto, entre otros, por dos de sus familiares, los cuales harían parte de su equipo de trabajo en el evento de que fuera designada como Curadora Urbana No. 2; resulta que ello no es una inhabilidad que le impida ejercer el mismo, a propósito de este tema es necesario señalar que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, esto es, tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las misma.

CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE CURADOR

URBANO / RESERVA DE LOS RESULTADOS QUE SE OBTENGAN EN

PRUEBA DE CONOCIMIENTO DENTRO DE PROCESO DE SELECCIÓN – No vulnera el derecho al debido proceso La demandante hace consistir la vulneración del derecho de defensa en dos aspectos en particular, el primero, el relacionado con la reserva de las pruebas que realizó la Universidad Santo Tomas dentro del proceso de selección de Curador Urbano en el municipio de Tunja; y, el segundo, que la señora Carmenza Tobos Palencia no tenía derecho a ocupar dicho cargo porque había reprobado la prueba de conocimientos. Frente al primero de los planteamientos dirá la Sala que si bien es posible que se transgreda el derecho del habeas data y, por consiguiente, de defensa en la medida en que no se dieron a conocer las pruebas de los demás participantes, como fue la pretensión de la demandante para poderla controvertir, resulta que el artículo 79 del Decreto 564 de 2006 señaló que los resultados de las pruebas de conocimiento se darían a conocer mediante resolución expedida por el alcalde o quien este delegue para el efecto, lo cual sucedió a través de la Resolución 508 de 25 de septiembre de 2008 y, además, que procedería el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la fecha de desfijación. Nótese que la citada normativa no expresó que sería públicos la prueba de conocimientos, lo cual daría a entender que tendrían la connotación de reservada respecto de terceros, en razón a que cada uno de los concursantes puede presentar, si a bien lo tiene, el recurso de reposición en contra de esta prueba. Lo anterior tiene su génesis en la garantía que se le debe brindar a todos

y cada uno de los participantes la oportunidad de controvertir solo sus resultados, mas no el de los demás, pues para ello sería necesario demostrar el fin ajeno a la ley, esto es, la desviación de poder, máxime cuando la jurisprudencia ha establecido que la reserva sobre los documentos aludidos no es de carácter absoluto, solo opera respecto de terceros y no en relación al participante, puesto que, para efectos de controvertir sus resultados en el concurso de méritos, necesita acceder a las evaluaciones presentadas. Bajo ese contexto, no le era dable a la demandante discutir ciertos resultados de la prueba de conocimiento de terceros, pues la normativa no se lo permite. SELECCIÓN DE CURADOR URBANO A PERSONA QUE OBTENGA PUNTAJE MENOR EN LA PRUEBA DE CONOCIMIENTOS RESPECTO DEL DEMANDANTE – No vulnera el derecho al debido proceso cuando se tenga en cuenta otros factores decisorios en la elección En lo que tiene que ver con el segundo argumento, según el cual, la señora Carmenza Tobos Palencia no superó la prueba de conocimientos, la Sala debe afirmar que tal aseveración es una mera conjetura sin ningún respaldo probatorio. Lo que aconteció fue que la demandante obtuvo una mejor calificación que Carmenza Tobos Palencia, pues mientras que la demandante obtuvo 210 puntos, aquella alcanzó 190 puntos, sin embargo, ello no es causal de exclusión del concurso en la medida en que se tuvieron en cuenta otros factores y sobre los cuales la señora Tobos Palencia fue superior, como es el caso de la prueba de aptitud y el grupo interdisciplinario. En consecuencia, al no estar probados los

cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto acusado, la Sala revocará la sentencia del a - quo que declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 2010 y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00310-01(4394-15)

Actor: MARTHA LIGIA BONILLA CURREA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA – BOYACÁ Y CARMENZA TOBOS

PALENCIA «TERCERA INTERESADA»

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si fue vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante dentro del

proceso de selección del Curador Urbano No. 2 en el municipio de Tunja. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 10 de junio de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades

procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró probada la excepción «cosa juzgada respecto del acto demandado» propuesta por la demandada «Carmenza Tobos Palencia» y, en consecuencia, se estuvo a lo resuelto en sentencia del Consejo de Estado suscrita el 8 de noviembre de 20102.

I. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Martha Ligia Bonilla Currea, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 por medio del cual el Alcalde de Tunja (Boyacá) designó como Curadora Urbana No. 2 a la señora Carmenza Tobos Palencia para un periodo de cinco años contados a partir de la fecha de su posesión. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que fuese designada en el cargo de Curadora Urbana No. 2; ii) el pago de honorarios los cuales ascienden mensualmente a $22.000.000 desde el 20 de febrero de 2009 y hasta cuando sea reintegrada; iii) declarar que no ha existido solución de continuidad; iv) el pago de 3650 S. M. L. V. por concepto de daño moral; y, v) dar aplicación a los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora Martha Ligia Bonilla Currea se desempeñó como Curadora Urbana No. 1 de Tunja durante el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2002 y el 21 de marzo de 2007. Luego de que por medio de Resolución 086 de 28 de febrero de 2008 fuera convocado el concurso para conformar la lista de elegibles para los cargos de curadores urbanos, la demandante se vio obligada a presentar diversas 1 Informe visible a folio 786. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2010, radicado 15001-2331-000-2009-00110-01, actor: Bertha Silva Vivas, demandado: Curadora Urbana del Municipio de Tunja. 3 Demanda visible a folios 3 a 21. 4 El abogado Rodrigo Homero Numbaque Piracoca. actuaciones judiciales «acción de tutela» para que se le permitiera participar puesto que se le habían vulnerado su derecho a la igualdad; sin embargo, al finalizar dicho proceso fue designada la señora Carmenza Tobos Palencia a través del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 por parte del Alcalde de Tunja (Boyacá). 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 16, 17, 21, 25 y 29. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer:

Debido proceso: Por cuanto, de acuerdo con el cotejo de las condiciones objetivas, valores, capacidades, aptitudes, conocimientos y aspectos formales, es evidente que la señora Martha Ligia Bonilla Currea reunía mejores condiciones

para desempeñar el cargo de Curador Urbano No. 2 de Tunja. En efecto, dado a que fueron valoradas las destrezas de la señora Carmenza Tobos Palencia de manera subjetiva al punto que la designaron en el citado cargo con inhabilidades para el desempeño del mismo puesto que su equipo interdisciplinario estaba compuesto, además, por dos de sus familiares, concretamente, los señores Benjamín Humberto Tobos y Blanca Lilia Tobos Palencia.

Derecho a la defensa: Pues no era posible que la Universidad Santo Tomas de Tunja, quien era la encargada para adelantar el proceso de selección, mantuviera reservados los documentos y las pruebas del concurso que no tuvo la oportunidad de controvertir; además porque mantuvo en el mismo a una persona que no tenía derecho a permanecer en él, puesto que la señora Carmenza Tobos Palencia reprobó la prueba de conocimientos. 1.3 Contestación de la demanda.

El Municipio de Tunja y la señora Carmenza Tobos Palencia solicitaron negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Municipio de Tunja5. Luego de explicar, grosso modo, que dentro del proceso de selección de curador urbano se surtieron varias etapas, a saber: (i) por medio del Decreto 043 de 2008 el Alcalde de Tunja delegó a la Oficina Asesora de Planeación Municipal el citado proceso de selección; (ii) posteriormente, la citada oficina por medio de la

Resolución 086 de 2008 convocó a concurso de méritos para la conformación de la lista de elegibles; (iii) a continuación la Alcaldía de Tunja contrató a la Universidad Santo Tomas para adelantar el proceso de selección; (iv) y finalmente, por medio de la Resolución 346 de 11 de julio de 2008 la Oficina Asesora de Planeación de Tunja adoptó la lista de admitidos e inadmitidos, concluyó, que a la demandante no se le ha quebrantado derecho fundamental alguno, puesto que las actuaciones realizadas por la entidad territorial en el proceso de selección se ajustaron a la normativa vigente. 5 Visible a folios 458 a 467 del expediente. Aunado a la anterior, el puntaje obtenido por los diferentes participantes es el resultado de la rigurosa evaluación realizada sobre los diferentes ítems señalados en el pliego de condiciones de la convocatoria, al igual que de los factores de evaluación allí previstos, estos son: experiencia, equipo interdisciplinario, estudios de postgrados, prueba de conocimientos, de actitud y entrevista, lo que aconteció con la demandante fue que no obtuvo el mayor puntaje, lo cual imposibilitó su designación como Curadora. En efecto, el proceso de selección cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en el Decreto 564 de 20066 sin que se hubiese demostrado ningún favorecimiento, por el contrario, se realizó un proceso con la absoluta conciencia entre lo conceptuado por el Comité evaluador y los actos administrativos proferidos por el Municipio de Tunja en donde ordenó adelantar el proceso de selección antes señalado. Carmenza Tobos Palencia7

Señaló que el acto acusado fue el resultado de un proceso de selección convocado y adelantado con absoluto apego al ordenamiento jurídico vigente, el cual se adelantó en forma pública y transparente con la participación de una institución académica idónea. De otro lado, de la lectura de los cargos presentados por la demandante a través de los cuales pretende la nulidad de la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009 «por medio del cual el Alcalde de Tunja designó como Curadora Urbana No. 2 a la señora Carmenza Tobos Palencia» concluyó que se tratan de simples apreciaciones sin soporte probatorio alguno, en otras palabras, se tratan de valoraciones subjetivas en las cuales no se establece relación alguna entre la realidad del concurso adelantado por la administración municipal y la vulneración de norma constitucional o legal. Finalmente presentó las siguientes excepciones: (i) cosa juzgada respecto del acto demandado, dado que existe sentencia en firme que declaró ajustado el Decreto 093 de 29 de febrero de 2009 en la cual se estudió similares argumentos a los que actualmente se alegan; e (ii) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, pues era necesario adelantar conciliación prejudicial previo a iniciar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4 La sentencia apelada8. El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 13 de agosto de 2015 declaro probada la excepción denominada «cosa juzgada respecto del acto demandado» y, en consecuencia, se remitió a lo resuelto en la sentencia del 8 de noviembre de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Lo anterior, por las

razones que a continuación se pasan a exponer: Anotó respecto de la excepción de cosa juzgada en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que el legislador no estableció requisitos adicionales como si lo hizo en otro tipo de medios de control, tal es el caso de la reparación 6 “(…) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones (…)”. 7 Visible a folios 442 a 453. 8 Visible a folios 728 a 742 del expediente. directa y contractual, pues se entiende que su alcance varía dependiendo del sentido de la sentencia, concretamente, porque si es anulatoria los efectos son erga omnes con carácter absoluto, es oponible a todos los que hayan intervenido en el proceso, por el contrario, si la sentencia es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi. Al consultar la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se observa que fue tramitado en segunda instancia un proceso9 en donde se profirió sentencia el 8 de noviembre de 2010 en la cual su pretensión principal era que se declarara la nulidad del Decreto 093 de 19 de febrero de 2009, quiere decir que se acompasa con la pretensión del presente caso y, por lo mismo, se configura la cosa juzgada material, dado que la actividad jurisdiccional se ocupó de la relación, objeto y causa. 1.5El recurso de apelación.

La parte demandante interpuso su recurso con fundamento en los siguientes argumentos10: No es posible que se declare la existencia de cosa juzgada, en razón a que no solo desconoce las reglas del precedente jurisprudencial, sino también el alcance de la misma, concretamente, porque impide que la acción la pueda adelantar un tercero que pretende un restablecimiento del derecho. En efecto, si bien se trata de naturaleza distinta, no es dable afirmar que no es posible efectuar un nuevo juicio de legalidad del acto administrativo porque ya se había iniciado otra acción. En otras palabras, el ejercicio de una acción pública por parte de un tercero, como lo puede ser la nulidad electoral o la simple nulidad, no pueden privar a la demandante de ejercer su derecho para que, una vez se declare la nulidad del acto, se le restablezca su derecho; tener un criterio diferente, es tanto como imposibilitar el escrutinio de legalidad dentro de un asunto promovido en ejercicio de una acción que requiere de elementos de legitimación, por tratarse de una solicitud de restablecimiento de derechos, esto es, en ejercicio de garantías subjetivas. Destacó, sin expresar un argumento preciso, que dentro del expediente obran los suficientes elementos probatorios que demostrarían que el acto acusado esta viciado de ilegalidad, lo cual debe traer consigo el restablecimiento del derecho hacía la demandante.

II. CONSIDERACIONES

II.1. Cuestión previa. Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, observa la Sala que el a – quo declaró fundada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada «Carmenza Tobos Palencia», puesto que consideró que ya se

había realizado un juicio de legalidad a través de la acción de nulidad electoral en contra del acto demandado, lo cual impide efectuar cualquier otro juicio como la instaurada en la presente causa «nulidad y restablecimiento del derecho». Para efecto de establecer si tal afirmación es cierta la Sala estudiará: (i) la naturaleza de la acción de nulidad electoral; (ii) la cosa juzgada, y, (iii) la solución al caso. 9 Radicado 15001-23-31-000-2009-00110-01, actora: Bertha Silva Vivas; demandado: Curadora Urbana del Municipio de Tunja. 10 Visible a folios 745 a 757 del expediente. (i) De la naturaleza de la acción de nulidad electoral y de restablecimiento del derecho. Lo primero que se debe señalar es que el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo «vigente para el momento en que fue expedido el acto acusado» estableció en relación con las causales de nulidad en el marco de los procesos electorales, lo siguiente: “ARTICULO 223. CAUSALES DE NULIDAD. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia.

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación.

3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las

expiden.

4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República.

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos.

6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición.

(…)”. Por su parte, el artículo 85 ibídem señaló, en lo que tiene que ver con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo siguiente: “(…) ARTICULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. (…)”. Nótese que el objeto de análisis de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho recae sobre actos administrativos, caracterizados por su ejecutividad y ejecutoriedad, razón por la cual el análisis jurisdiccional parte del supuesto según el cual aquellos se presumen legales. Esta presunción tiene

claras implicaciones no solo frente a quien está interesado «ya sea por un motivo individual o por uno superior como lo es el mantenimiento del orden jurídico» en desplegar una actuación dirigida a desvirtuarla; y, por otra parte, en relación con la autoridad jurisdiccional competente para definir si el acto administrativo se ajusta o no a la Ley y la Constitución. Es verdad que en ejercicio de la acción de nulidad electoral sólo hay lugar a declarar la nulidad de los actos de elección o nombramiento de que se trate, como se infiere de lo establecido en los artículos 223, 226, 227, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo, pero también lo es que cuando se pretenda un restablecimiento del derecho sólo es procedente en ejercicio de la acción descrita en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Entonces, la acción de nulidad electoral además de pretender el mantenimiento del ordenamiento jurídico se asemeja a las características del medio de control de nulidad simple, mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de los actos generales e impersonales, pero no procura el restablecimiento de derechos particulares o concretos. Sobre el particular ha señalado la Sección Quinta de esta Corporación11: «En consecuencia, como en las designaciones por concurso de mérito, el nominador se limita a “elegir” al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas, aquel no puede demandarse en nulidad electoral, pues en esta clase de designaciones el acto simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor. Esta diferencia es la que la Sección ha traído a colación para cimentar, además, la distinción entre función electoral y función administrativa y la

que ha justificado la existencia de la nulidad electoral como un medio de control autónomo e independiente para cuestionar los actos originados, únicamente, en la función electoral. En este sentido se ha precisado: El juicio de legalidad del acto electoral y del acto administrativo se efectúe por medios de control diferentes. Así, el acto electoral -cuyo propósito es concretar la democracia participativa, materializando así, el fin funcional del derecho relativo a la organización y legitimación del poder-, se examina en un proceso especial de nulidad electoral; mientras que el acto administrativo –que propende por concretar los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas-, se controla en los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento. Lo anterior significa que los actos resultantes de un concurso de méritos no pueden ser controlados a través del medio de control de nulidad electoral, habida cuenta que aquellos son, jurídicamente, actos administrativos de carácter laboral. Si esto es así y la naturaleza del acto originado en un concurso de méritos dista sustancialmente de ser un acto electoral, sino que es un acto administrativo que reconoce una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación dentro de un concurso de méritos, mal podría concluirse que su legalidad pueda ser estudiada a través de la nulidad electoral, que solo esta instituida, se insiste, para ejercer un control objetivo de legalidad. Por el contrario, se estima que esta clase de designaciones deben controlarse, única y exclusivamente a través del medio de nulidad y restablecimiento de carácter laboral.”» Esta Sección también ha expresado que cualquier persona en ejercicio de la acción pública de nulidad que demanda un acto de nombramiento o elección lo

realiza con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular; pero, cuando adicionalmente solicita su reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios dejados de percibir, es decir, cuando solicita el restablecimiento del derecho, la acción procedente es la de nulidad y 11 Consejo de Estado – Sección Quinta, Auto de 6 de agosto de 2019, Radicación 20001-23-33000-2019-00104-01, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. restablecimiento del derecho12. Esta pretensión, además, se soporta en un interés directo porque, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, su derecho a permanecer en el cargo se vio afectado por el nombramiento ilegal de quien resultó lesionado por el acto administrativo de nombramiento. (ii) De la cosa juzgada. El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo «vigente para el momento en que fue expedido el acto acusado» determinó que existirá cosa juzgada en procesos contenciosos administrativos en los siguientes eventos: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de

restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.”. A su vez, el artículo 332 del C. P. C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C. C. A., estipuló la figura de la cosa juzgada en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 332.