CE-15001-23-31-000-2010-00141-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DOCENTES - Procedencia excepcional de la tutela / LISTA DE ELEGIBLES - Improcedencia de la tutela La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre otros el expresado en Sentencia T -052 de 2009, también el Consejo de Estado y esta Sala, han admitido que la acción de tutela en casos de vulneraciones a los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a los cargo públicos, que se presenten en el trámite de un concurso procede de manera excepcional, para conjurar su conculcación, aún ante la existencia del mecanismo ordinario de defensa judicial, porque por el rápido avance de las diversas fases del desarrollo del concurso, la acción ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico de control de las decisiones de exclusión que se tomen en el desarrollo de éste, las cuales para los afectados no son actos de trámite sino definitivos, no resulta ser el instrumento judicial idóneo que brinde protección constitucional con la oportunidad que los afectados requieren a fin de poder continuar en el concurso. En el presente caso la vulneración de los derechos fundamentales se atribuye a que fue indebida la calificación con la que el ICFES valoró la prueba de aptitud numérica, lo que a su vez produjo la exclusión del concurso por no superar la fase II. Para la tutelante, esta situación tuvo ocurrencia el 21 de agosto de 2009, con la publicación de los resultados de esa etapa. Ocurre que para la época en que la actora instauró la tutela ya el concurso del cual fue excluida había avanzado a otra fase e incluso finalizado, pues está publicada la lista de elegibles. Ante tal panorama de cosas la razón que permitía la viabilidad excepcional de la tutela ya

no está presente y, por tanto, debido a que la afectada cuenta con otro medio de defensa ordinario, pertinente para enjuiciar la decisión de exclusión del concurso, el instrumento de protección constitucional se torna improcedente.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela en concursos de mérito: Corte Constitucional, sentencia T -052 de 2009, MP. Manuel José Cepeda

Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00141-01(AC)

Actor: MARY FARBIELLY ZAMBRANO MONTAÑA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación que presentó la parte accionante contra la sentencia de 21 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el amparo a los derechos fundamentales alegados como vulnerados.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora MARY FARBIELLY ZAMBRANO MONTAÑA, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el ICFES en procura de obtener el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo que consideró vulnerados con ocasión de la calificación obtenida en la prueba de aptitud numérica dentro del concurso de méritos docentes abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y desarrollado por el ICFES.

En la solicitud de tutela formuló específicamente las siguientes peticiones:

“1. Solicito al Honorable Tribunal tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, violado flagrantemente por el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO A LA EDUCACION SUPERIOR ICFES vulneración que acontece porque esta autoridad calificó en forma indebida la prueba de aptitudes y competencias básica que presenté para el concurso docente, lo que generó mi exclusión del mismo.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente acción, recalificar la prueba (sic) de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS - Aptitud numérica, de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria; publique los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba y conceda a mi favor el puntaje de las dos preguntas que fueron anuladas; esto es las preguntas 39 y 47.

3. Que una vez recalificado, se me incluya nuevamente en el concurso Docente y se continúe con las siguientes etapas del concurso.

4. Se dé aplicación al precedente vertical del Honorable Consejo de Estado, consignado en el Radicado número 05001-23-31-000-200901273-01, Sección Quinta, M.P. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON del 10 de diciembre de 2009 quien resolvió en segunda instancia una acción de tutela por los mismos hechos y derechos por la cual interpongo la presente.”

2. De los hechos La peticionaria sustentó el amparo con base en los siguientes presupuestos

fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se va a tomar: PRIMERO.- Se presentó para el concurso convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009 y el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, desarrolladas por el ICFES. SEGUNDO.- En la Convocatoria se estableció que la calificación numérica de los resultados se expresaba en una escala de cero (0) a cien (100) puntos, por lo que de acuerdo a su interpretación, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.33; cada pregunta de competencias básicas, 2.50 y cada pregunta de la prueba de aptitud numérica 3.57 puntos, porque el ICFES, luego de desarrollada la prueba, eliminó dos preguntas por errores atribuibles a esa entidad. Entonces debe soportar su equivocación y, por ende, presumir como acertadas las respuestas dadas. TERCERO.- Ante la calificación recibida presentó derecho de petición, que no ha sido resuelto pese a la comunicación en la que se dice dar respuesta de manera conjunta a las numerosas reclamaciones. CUARTO.- El procedimiento utilizado por el ICFES no garantizó la objetividad de la calificación, por no tener en cuenta de manera oportuna la eficacia y eficiencia de todas las preguntas antes de someterla a consideración de los concursantes. QUINTO.- El valor de las preguntas eliminadas y excluidas debe recalificarse, porque fue el ICFES el responsable de su formulación y en tal aplicación dejó en

desventaja a los concursantes y violó las normas que rigen el concurso. 3 . Trámite de la solicitud Se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, Corporación que mediante auto del 7 de abril de 2010 admitió la solicitud y ordenó notificar a la Directora del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-. Asimismo se ordenó vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4 . Actuación de la parte accionada 4.1. ICFES Específicamente, en cuanto a la estructura de la prueba y su ponderación, que es de donde devienen las vulneraciones que alega la accionante, señala que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por la prueba de aptitud numérica, de aptitud verbal y de competencias básicas con un porcentaje de 30%, 30% y 40% respectivamente, de valor ponderado. Añade que antes de realizar cualquier procesamiento de datos es necesaria la calibración de la prueba, retirando las preguntas que tienen problemas de formulación y, para el caso que se estudia, se decidió no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas del componente de aptitud numérica para garantizar que los valores obtenidos reflejen lo más precisamente posible la habilidad de los concursantes. Sostiene que como la eliminación se realizó antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas, ni mucho menos tendría sentido otorgarles a algunos de ellos, puntos adicionales como consecuencia de la eliminación de las pruebas. Ello constituiría una flagrante violación a los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás concursantes.

Arguye que a ninguna pregunta se le asigna valor o puntaje en el momento del diseño de la prueba, porque éste resulta del análisis estadístico que se realiza posteriormente cuando se pondera conforme a los parámetros establecidos previamente por la CNSC. Manifiesta que la forma como la accionante plantea la ponderación de las pruebas no es válida, porque las preguntas 39 y 47 fueron eliminadas y, en consecuencia, no fueron objeto de evaluación. A lo anterior debe agregarse que no es posible atribuir a todas las preguntas el mismo valor, toda vez que para obtener la calificación obtenida por cada evaluado, según el sistema ICFES, a cada pregunta se le asigna un puntaje diferente determinado por un modelo estadístico que imprime mayor valor o puntaje a unas preguntas, teniendo como base las respuestas dadas por todos los evaluados y que permite distinguir la dificultad de las preguntas a partir de la probabilidad de dar una respuesta correcta o incorrecta y ordenando las respuestas de menor a mayor grado de dificultad asignándoles, en ese mismo orden, un puntaje diferente. Explica que no es posible multiplicar un solo puntaje por el número de respuestas correctas para obtener la calificación de la evaluación, como lo hace la accionante. 4.2. Comisión Nacional del Servicio Civil Manifiesta que no incurrió en vulneración a los derechos fundamentales del accionante, en tanto que correspondía al ICFES, de conformidad con las normas que regulan el concurso público, la formulación, evaluación y atención de reclamaciones respecto de los exámenes realizados por los concursantes. Sentencia impugnada Rechazó por improcedente la solicitud porque la decisión de exclusión constituye definición de la situación de la accionante frente al concurso público, que adquiere

calidad de acto administrativo definitivo susceptible por tanto de ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Señala que la acción de tutela no es una vía para sustituir el sistema jurídico ordinario, ni tampoco reemplaza los procedimientos administrativos o judiciales contemplados expresamente para solucionar las controversias que puedan presentarse en eventos como los concursos de méritos. Sostiene además que el requisito de inmediatez en la acción de tutela, exige que la solicitud se presente dentro de un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que afectan o amenazan el goce de los derechos fundamentales. Afirma que en el presente caso la tutela se presentó después de casi siete meses contados desde la expedición del acto que confirmó la decisión de exclusión del concurso. 5 . La impugnación Como motivos de reparo contra la sentencia de primera instancia, la accionante señala que el ICFES reconoció que la prueba de aptitud numérica constaba de 30 preguntas con una calificación numérica en una escala de cero a cien, lo que significa que cada pregunta tiene un valor de 3.333, pero teniendo en cuenta que se eliminaron las preguntas 39 y 47, necesariamente cada pregunta de las 28 efectivamente válidas, tiene un valor de 3.57. CONSIDERACIONES La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo

judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados. No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional, según las circunstancias en las que se encuentra el actor, a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre otros el expresado en Sentencia T -052 de 20091, también el Consejo de Estado y esta Sala, han admitido que la acción de tutela en casos de vulneraciones a los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a los cargo públicos, que se presenten en el trámite de un concurso procede de manera excepcional, para conjurar su conculcación, aún ante la existencia del mecanismo ordinario de defensa judicial, porque por el rápido avance de las diversas fases del desarrollo del concurso, la acción ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico de control de las decisiones de exclusión que se tomen en el desarrollo de éste, las cuales para los afectados no son actos de trámite sino definitivos, no resulta ser el instrumento judicial idóneo que brinde protección constitucional con la oportunidad que los afectados requieren a fin de poder continuar en el concurso. En el presente caso la vulneración de los derechos fundamentales se atribuye a que fue indebida la calificación con la que el ICFES valoró la prueba de aptitud numérica, lo que a su vez produjo la exclusión del concurso por no superar la fase

II. Para la tutelante, esta situación tuvo ocurrencia el 21 de agosto de 2009, con la publicación de los resultados de esa etapa.

Ocurre que para la época en que la actora instauró la tutela ya el concurso del cual fue excluida había avanzado a otra fase e incluso finalizado, pues está publicada la lista de elegibles. Ante tal panorama de cosas la razón que permitía la viabilidad excepcional de la tutela ya no está presente y, por tanto, debido a que la afectada cuenta con otro medio de defensa ordinario, pertinente para enjuiciar la decisión de exclusión del concurso, el instrumento de protección constitucional se torna improcedente. 1 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinoza Se impone así confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 21 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA