CE-15001-23-31-000-2010-00141-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Revisado el expediente se observa el Decreto 0479 del 24 de octubre de 2008, expedido por el Alcalde de Tunja, por medio del cual se homologó el cargo de la actora, y del cual surge el derecho al retroactivo en favor de la señora [F] (…) Esta norma pone en evidencia que han transcurrido más de dos años desde el momento en que se expidió el Decreto 0479 hasta la fecha en que se interpuso la demanda de tutela, y durante ese lapso la accionante no ha adelantado ninguna gestión ante la Administración en procura de la expedición del nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicha acreencia laboral, lo cual evidencia un comportamiento negligente de la actora frente al uso de las vías ordinarias procedentes, y, en consecuencia, la omisión en la que incurrió la accionante no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que es un mecanismo subsidiario e inmediato. (…) La situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedora de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital, ya que como se anotó, mensualmente recibe lo correspondiente a su salario como docente, por parte del Municipio de Tunja. Así las cosas, es claro que la presente acción no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que el tiempo transcurrido no se no se puede considerar como un plazo “razonable y oportuno” para presentar la tutela y evitar así un perjuicio

irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00141-01(AC)

Actor: FLOR DE MARÍA TIBATÁ ARIAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 15 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora FLOR DE MARÍA TIBATÁ ARIAS, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo digno.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. El 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado, conceptuó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a que se les realice la homologación de los cargos. 2º. En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Directiva Ministerial No. 010 de junio de 2005, ordenó a las entidades descentralizadas realizar la homologación de cargos y del respectivo sueldo, así como el pago del retroactivo a que hubiere lugar. 3°. Mediante el Decreto 479 del 24 de octubre de 2008, modificado por el Decreto

0703 de 26 de octubre de 2008, el Municipio de Tunja, homologó el cargo de la señora FLOR DE MARÍA TIBATÁ ARIAS, condicionando la liquidación y pago de su retroactivo a la disponibilidad presupuestal del municipio y del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual se debe expedir un nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicho emolumento.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…solicito del señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente: Tutelar mi derecho fundamental a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, en consecuencia ordenar que en un término que considere pertinente me paguen los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo.“.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 1° de abril de 2011 se ordenó notificar a las partes (fls. 17-18).

B. Oposición El MUNICIPIO DE TUNJA rindió informe sobre los hechos y solicitó que se rechace por improcedente la acción, toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, pues puede acudir a instancias ordinarias para reclamar el pago de los valores adeudados por ese ente territorial.

Indicó que el proceso de homologación y nivelación salarial debe hacerse previa concertación y aprobación de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional o, en su defecto, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación ésta que durante los años 2009 y 2010 se ha llevado a cabo de manera diligente,

adelantando las gestiones pertinentes para cancelar el referido retroactivo en el menor tiempo posible. Sin embargo, dado el valor al que asciende la referida deuda, no puede el municipio expedir un acto administrativo de reconocimiento de un retroactivo cuando no se cuenta con la respectiva disponibilidad presupuestal para tal efecto. Finalmente agregó que no se le ha ocasionado un perjuicio irremediable a la accionante, comoquiera que la Secretaría de Educación Municipal de Tunja ha pagado oportunamente el salario de la señora TIBATÁ ARIAS. El Ministerio de Educación Nacional, manifestó que de conformidad con los artículos 37 de la Ley 1151 de 2007, 65 de la le Ley 1169 de 2007, 64 de la Ley 1260 de 2008 y 59 de la ley 1365 de 2009, por medio de los cuales se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para las vigencias fiscales del 2007, 2008, 2009 y 2010, el pago derivado del reconocimiento de una nivelación u homologación de cargos a docentes, es de competencia de la entidad territorial y por ende, solicitó su desvinculación del proceso de la referencia.

D. Providencia Impugnada.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 13 de abril de 2011, ACCEDIÓ a las pretensiones de la presente acción de tutela. Argumentó que en este caso, pese a que existen otros medios de defensa judicial, la acción constitucional se torna procedente para el reconocimiento de las acreencias laborales de la actora toda vez que es madre cabeza de familia y su mínimo vital se encuentra afectado en razón a los créditos que adeuda a la fecha

al Banco Caja Social y al Fondo Nacional del Ahorro.

D. Impugnación El Municipio de Tunja impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos presentados en el escrito de contestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora FLOR DE MARÍA TIBATÁ ARIAS pretende que se le ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALy al MUNICIPIO DE TUNJA pagar de manera inmediata los valores dejados de percibir por concepto del retroactivo a que refieren los Decretos 0479 y 0703 de 2008, proferidos por el Alcalde del Municipio de Tunja. El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 13 de abril de 2011 accedió

a las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que pese a que existen otros medios de defensa judicial, en el caso propuesto, la acción constitucional se torna procedente para el reconocimiento de las acreencias laborales de la actora toda vez que se encuentra en una situación merecedora de especial protección. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se tiene que, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable. El requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela supone que el mecanismo constitucional sea ejercitado de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia T-562 de 2009, sostuvo que: “ (…) la tutela debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno. Lo que se quiere con este requisito es “evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”1, pues la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Así pues, “es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos”2.

Revisado el expediente se observa que el Decreto 0479 del 24 de octubre de 2008, expedido por el Alcalde de Tunja, por medio del cual se homologó el cargo de la actora, y del cual surge el derecho al retroactivo en favor de la señora FLOR DE MARÍA TIBATÁ ARIAS, en el parágrafo del artículo quinto dispuso: “La retroactividad se cancelará con los recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación – Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento.” Esta norma pone en evidencia que han transcurrido más de dos años desde el momento en que se expidió el Decreto 0479 hasta la fecha en que se interpuso la demanda de tutela, y durante ese lapso la accionante no ha adelantado ninguna gestión ante la Administración en procura de la expedición del nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicha acreencia laboral, lo cual evidencia un comportamiento negligente de la actora frente al uso de las vías ordinarias procedentes, y, en consecuencia, la omisión en la que incurrió la accionante no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que es un mecanismo subsidiario e inmediato. En lo pertinente, la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela no puede converger con vías ordinarias diversas, por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley, es decir, que frente a la concurrencia entre las

acciones ordinarias y la acción de tutela, prevalecen las primeras, excepto cuando se pruebe la configuración de un perjuicio irremediable que atente contra los derechos fundamentales del peticionario. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández 2 Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “la tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” La situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedora de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital, ya que como se anotó, mensualmente recibe lo correspondiente a su salario como docente, por parte del Municipio de Tunja. Así las cosas, es claro que la presente acción no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que el tiempo transcurrido no se no se puede considerar como un

plazo “razonable y oportuno” para presentar la tutela y evitar así un perjuicio irremediable. En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la presente acción de tutela.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO