CE-15001-23-31-000-2010-00433-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS - Eventos de procedencia de la tutela En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia. En dicha oportunidad, se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para en igualdad de oportunidades, procurar la obtención de un empleo en condiciones dignas, el cual además de procurar la solución a las necesidades económicas de las personas, les permite concretar un proyecto de vida, interactuar en la sociedad y aportar a la construcción de la misma. De ahí que, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional, por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto, el Juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: i) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que ii) si bien habría de seguirse la

regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir, que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso. CONCURSO DE MERITOS - Metodología proceso de calificación de pruebas Ahora bien, dado que no es la primera vez que esta Sala avoca el conocimiento de esta controversia en sede de tutela, y que adicionalmente, los informes rendidos por el ICFES, en el presente asunto (Fls. 29 a 42 y 43 46) coinciden con el presentado a esta Corporación en oportunidades anteriores; se encuentra que los parámetros de valoración empleados por la mencionada entidad se obtienen utilizando el modelo “Rasch”, mediante el cual, la destreza de los concursantes no resulta proporcional al número de respuestas contestadas correctamente, ya que también se toman en cuenta variables como la dificultad de la pregunta, el tiempo en ser resuelta, entre otros, por lo que resulta incorrecto multiplicar por un número

de puntos, la cifra de respuestas correctas, como lo pretende el demandante. Encuentra la Sala que lo expresado sería suficiente para desechar los argumentos de violación de derechos fundamentales expuestos por el peticionario, ya que es pertinente insistir en que la diferencia entre los resultados de las calificaciones aducidos por él y los entregados a esta instancia por el ICFES, no necesariamente implican una calificación errónea, sino por el contrario responden a la utilización de ecuaciones y procedimientos diferentes. Pese a lo anterior, debe adicionalmente mencionarse que, por un lado el actor pretende con datos tentativos la aplicación de una ecuación simple precedida de una “regla de tres”, para obtener lo que considera es el valor de cada pregunta, resultado éste que multiplica por el número de las que entiende contestó acertadamente en la prueba de aptitudes y competencias básicas; mientras que la entidad accionada utiliza un procedimiento más complejo, el cual tiene en cuenta variables como: i) la calidad técnica de las preguntas, ii) el puntaje otorgado a cada item por concursante y iii) el numero de plazas a proveer, que por demás lleva consigo la aplicación previa del número de preguntas a contestar, a efectos de no incurrir en errores como el que el petente esgrime. Aunado a lo anterior, está probado sin que el demandante acredite o por lo menos argumente lo contrario, que el mencionado procedimiento es aplicado en idénticas condiciones a todos los concursantes, con lo que se garantiza el derecho a la igualdad. Así las cosas, a pesar de las diferencias existentes entre la calificación reclamada por el actor en el mencionado concurso y la entregada por la entidad accionada, no encuentra

Sala vulneración de derecho fundamental alguno, pues tal no responde a la arbitrariedad de esta última, sino a los datos erróneos utilizados por la primera y a la diferencia de procedimiento matemático utilizado por la segunda, que por si sólo no genera reproche constitucional, lo cual da lugar a que lo cargos de amparo no tengan vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00433-01(AC)

Actor: JAIME ELDER PATIÑO GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 27 de abril de 2010, del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la acción de tutela incoada por él, contra el Ministerio de Educación Nacional, Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y la Comisión

Nacional del Servicio Civil, CNSC.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Jaime Elder Patiño Gómez, interpuso acción de tutela contra las entidades mencionadas, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo.

Como fundamento de su acción expuso: Con motivo de la apertura del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (de ahora en adelante la CNSC), mediante Acuerdo N°

035 de 25 de marzo de 2009, se inscribió a un cargo de directivo docente en el Departamento de Boyacá, presentando el 5 de julio de 2009 la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica aplicada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES (de ahora en adelante el ICFES). De conformidad con la guía de orientación del concurso docente, la prueba de aptitudes y competencias básicas, estaba compuesta por 100 preguntas, cuya distribución era la siguiente: 30 preguntas de aptitud numérica, 30 preguntas de aptitud verbal y 40 preguntas de competencias básicas; cuyo resultado final sería la ponderación de estos tres componentes que según el artículo 28 del Acuerdo N° 23 de 2009, se expresarían en una parte entera y dos decimales. El 21 de agosto de 2009, se publicaron los resultados de la prueba mencionada, obteniendo un puntaje final de 68.30, el cual, le fue desfavorable ya que esta etapa se superaba con 70.00 puntos; situación que lo excluyó del concurso. Con posterioridad, la entidad accionada mediante comunicado de 8 de septiembre de 2009, resolvió de manera negativa todas las reclamaciones de recalificación de las pruebas, argumentando que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, sin que existiera margen de error y que previamente a la calificación se habían anulado las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica que no tenían opciones de respuesta; manifestación que resulta errada, ya que éstas no existieron dado que el componente numérico de la prueba sólo tenía 30 preguntas.

En razón de lo anterior el ICFES, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto: i) no le informó de la anulación de las 2 preguntas lo que le impidió controvertir tal decisión y ii) no calificó la prueba conforme a los parámetros establecidos en la convocatoria. Como consecuencia solicitó, tutelar los derechos fundamentales invocados, y ordenar al ICFES, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo: i) recalifique la prueba de aptitudes y competencias básicas -aptitud numérica-, de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria, ii) publique los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba, iii) le conceda el puntaje de las 2 preguntas que fueron anuladas y iv) lo incluya en el concurso docente, para continuar con las siguientes etapas del mismo, atendiendo a la sentencia de tutela de 10 de diciembre de 2009, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso N° 2009–01273, con ponencia de la Honorable Consejera Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, que en un caso similar otorgó el amparó constitucional.

II. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES En Oficios visibles de folios 29 a 42 y 43 a 46, la Dra. Martha Inés Duarte de Buchheim, en su calidad de Asesora Jurídica del ICFES, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para dirimir una

controversia relacionada con concurso de méritos, debido a que las pretensiones del actor, tienen control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. No se han vulnerado los derechos del accionante, ni de los demás participantes del concurso, pues se realizó un proceso abierto en el que se ofreció igualdad de oportunidades a los participantes, el cual estuvo conformado por diferentes etapas que constituyen actuaciones de trámite. Los competidores sólo adquieren con certeza un derecho, cuando se expide el acto administrativo que define su situación jurídica, siendo para ello necesario hacer parte de la lista de elegibles, luego de superar todas las pruebas, situación que no ocurrió en el presente caso. El ejercicio de ponderación de las pruebas, efectuado por el accionante, carece de validez por varias razones, a saber: i) Las preguntas 39 y 47 se eliminaron porque “estuvieron mal formuladas”, de manera que no fueron consideradas en la evaluación presentada por todos los concursantes, lo cual implicó la modificación de los factores de ponderación, por ende el peticionario parte de un supuesto equivocado, al utilizar el mismo factor de calificación para todas las respuestas. ii) Es un error atribuir a todas las respuestas el mismo valor, pues, conforme lo explicó la Subdirección Académica en comunicación pública1, los puntajes de las pruebas de aptitud verbal y numérica se ponderaron cada uno en un 30%; en tanto que la de competencias específicas un 40%, atendiendo, tanto al tamaño relativo de cada pregunta como a la importancia de las condiciones evaluadas, pues se consideró que la prueba de competencias específicas era la que más debía pesar en el resultado final. iii) Es una premisa equivocada considerar que, todos los puntajes obtenidos

corresponden a respuestas acertadas, como quiera que, según información suministrada al Consejo de Estado, ante interrogantes similares que surgieron al resolver una tutela semejante2, el modelo de calificación empleado por el ICFES, para asignar puntaje a las pruebas de aptitud verbal, numérica y de competencias específicas, es el mismo que se utiliza para calificar las los exámenes de Estado, denominado Rasch. Éste se aplica a la totalidad de las repuestas de los evaluados, de manera que no sólo califica las habilidades de estos sino también simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas, es decir, que la habilidad de un evaluado no resulta proporcional a las respuestas 1 Comunicado proferido por el ICFES el 8 de septiembre de 2009. “(…) la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas, un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas. Se le asignó al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de aptitudes y competencias básicas, es el resultado ponderado los tres (sic) componentes mencionados.”. (…) El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas, es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo

sugieren algunos de los reclamantes.”. 2 Ver folio 38 del expediente, donde se hace referencia al proceso de tutela de Leonia Emperatriz Serna Jiménez C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES. acertadas, siendo entonces incorrecto multiplicar un factor de puntuación por el número respuestas correctas. El Ministerio de Educación Nacional En Oficio visible de folios 49 a 51, la Dra. Gloria Amparo Romero Gaitán, en su calidad de Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: La acción de tutela es improcedente por cuanto para cuestionar la legalidad de actos de carácter general y abstracto como lo son los Decretos Nos. 1278 de 2002 y 3323 de 2006, la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa. Hay lugar a desvincular a este Ministerio, como quiera que no es competente para resolver lo atinente a la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas presentada por la actora al interior del concurso docente. La Comisión Nacional del Servicio Civil En Oficio visible de folios 67 a 69, la Dra. Lorena Velásquez Grajales, en su calidad de Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: La acción de tutela resulta improcedente por cuanto carece del requisito de la inmediatez, dado que los hechos generadores de la presunta vulneración de los

derechos fundamentales a que hace alusión el accionante ocurrieron hace más de 8 meses y porque a la fecha todas las etapas del concurso se encuentran agotadas e incluso la lista de elegibles está publicada en la página web de la entidad. Las pruebas se conformaban por los siguientes componentes: aptitud numérica, con 30 preguntas; aptitud verbal, con 30 preguntas y competencias básicas, con 40 preguntas; a los cuales se les asignó un puntaje del 30%, 30% y 40% respectivamente, de manera que la calificación total sería el resultado ponderado de los 3 componentes mencionados, conforme lo prevé la guía de orientación del concurso docente 2009, publicada tanto en la página web del ICFES, como en la de la CNSC.

III. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 27 de abril de 2010, negó el amparó invocado. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 52 a 66): El accionante podía haber acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto administrativo de 8 de septiembre de 2009, mediante el cual el ICFES dio respuesta conjunta negativa a las reclamaciones presentadas por docentes del todo el país, en el sentido de no acceder a la recalificación de la prueba, lo que significó su exclusión en el concurso docente; sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, la acción de tutela se tornaría en el mecanismo más idóneo y eficaz para proteger sus derechos fundamentales.

Si bien es cierto lo anterior significaría la procedencia de la presente tutela, también lo es que se ha debido acreditarse el requisito de la inmediatez4, lo cual

no ocurrió, toda vez que en el sub judice, el actor incoó la demanda luego de 6 meses de la expedición del acto que confirmó su exclusión del concurso.

IV. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 30 de abril de 2010 (Fls. 75 y 75), el accionante, impugnó el fallo de primera instancia, argumentando: La acción de tutela es procedente para el caso en controversia, porque no existe otro medio jurídico eficaz para evitar la violación de los derechos fundamentales invocados y por cuanto los requisitos constitucionales están plenamente 3 La Corte Constitucional en sentencia SU-961 de 1999, sostuvo que es procedente la tutela de los derechos fundamentales que se alegan amenazados o violados por actos administrativos expedidos dentro de los concursos de méritos, siempre y cuando se continúe dentro del trámite del concurso, por cuanto se ha considerado que las acciones contenciosas tendientes a atacar la legalidad de los actos carecen de la idoneidad necesaria para proteger eficazmente los derechos fundamentales que se consideran comprometidos. 4 El principio de la inmediatez para el ejercicio de la tutela exige que ésta sea presentada de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. acreditados, en atención a que: i) se le ha causado un perjuicio irremediable, pues a pesar de tener las capacidades para acceder al cargo docente no puede ejercerlo, por un manejo irregular del proceso de selección y dado que ii) la acción de nulidad no brinda una solución a tiempo, de tal manera que resulta ineficaz e

inoportuna. En un principio no consideró estar frente a la inminencia de un perjuicio irremediable, debido a que ante la presentación reiterada de reclamaciones, presumió que las instituciones encargas de realizar la selección rectificarían su error y reorganizarían la lista de elegibles.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA A través de Acuerdo N° 035 de 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales del Departamento de Boyacá. En dicho acto determinó que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas -diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES-, análisis de antecedentes y entrevista.

La calificación mínima establecida para superar la pruebas de aptitudes y competencias básicas, a efectos pasar a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos docentes y 70 para cargos directivos docentes: esto en concordancia con el articulo 21 del Acuerdo N° 035 de 2009 en el cual se estableció que el resultado de éstas se expresaría en un valor numérico en escala de cero (0) a cien (100) puntos, reiterando en el artículo 23 que la calificación sería debidamente ponderada por la participación de cada prueba en el valor total del concurso en una parte entera y dos decimales. De conformidad con el comunicado de prensa expedido por el ICFES, de acuerdo a lo anunciado en la guía de orientación del Concurso Docente 2009, publicada

en la página de la CNSC y en la página del ICFES, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por los siguientes componentes: i) aptitud numérica y aptitud verbal, con 30 preguntas cada uno y ii) competencias básicas, con 40 preguntas. Para estas se estableció una correspondencia porcentual lineal; es decir, al puntaje de aptitud numérica se le otorgó un valor de 30%, al de aptitud verbal un valor de 30% y al de competencias básicas un valor del 40% Como el demandante concursó para un cargo directivo docente, la prueba de aptitudes y competencias básicas tenía carácter eliminatorio por debajo de los 70 puntos ponderados, motivo por el que al haber obtenido únicamente 67.30 puntos quedó excluido del concurso. En razón de lo anterior el petente solicita que se ordene a la entidad demandada recalificar la mencionada prueba, argumentando que el resultado no atendió los parámetros establecidos en la convocatoria, dado que fueron eliminadas 2 de las 30 preguntas del componente de aptitud numérica, por lo cual el valor de las que contestó acertadamente debía incrementarse y por ende el resultado final sería diferente, para lo cual, solicita que se aplique el criterio jurídico utilizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida dentro del proceso de tutela N° 2009 - 01273, con ponencia de la Honorable Consejera Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el presente litigio, se circunscribe a determinar sí, la entidad accionada, al calificar la prueba de

aptitudes y competencias básicas de la actora dentro del concurso para nombrar docentes y directivos docentes en el Departamento de Boyacá, violó sus derechos fundamentales; en atención a que en el componente de aptitud numérica se anularan 2 preguntas y supuestamente no se incrementó el valor individual de cada una de las que fueron contestadas. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala encuentra que, debe determinar si la acción de tutela resulta procedente cuando se impetra para discutir actuaciones realizadas dentro de un concurso de méritos y en caso de resultar viable, entrar a decidir de fondo el asunto.

1. La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia5.

En dicha oportunidad, se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para en igualdad de oportunidades, procurar la obtención de un empleo en condiciones dignas, el cual además de procurar la solución a las necesidades económicas de las personas, les permite concretar un proyecto de vida, interactuar en la sociedad y aportar a la construcción de la misma. De ahí que, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional, por el funcionario judicial

encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto, el Juez de tutela. Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: i) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que ii) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir, que el amparo es improcedente: i) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: a) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y b) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/.

Comisión Nacional del Servicio Civil. cargos a proveer; y ii) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso6. Establecido lo anterior y pasando a las circunstancias fácticas del presente asunto, observa la Sala que el actor pone en tela de juicio el acto por el cual le fue calificado el componente de aptitud numérica, en la prueba de aptitudes y competencias básicas, poniendo de presente que esta fue una etapa eliminatoria del concurso, debido a que obtuvo una calificación por debajo de los 70 puntos requeridos, impidiéndole continuar en el proceso de selección, lo cual, bajo los criterios anteriores, hace procedente la acción constitucional interpuesta. Ahora, entiende la Sala que si bien en las acciones de tutela debe cumplirse el requisito de la inmediatez, en el presente caso éste no puede observarse desde la fecha del acto que eliminó del concurso a la demandante, sino desde aquella en que se configuró el hecho nuevo que invoca, esto es, la sentencia de tutela de la Honorable Sección Quinta de esta Alta Corporación, la cual, como se observa en el Sistema de Registro de Actuaciones, fue notificada por telegrama el 19 de enero de 2010; en consecuencia, toda vez que la demanda fue incoada el 14 de abril de 2010 (Fl. 5) sólo ha transcurrido un término de 2 meses y 26 días, que no resulta desproporcionado.

2. Análisis del caso en concreto Es evidente que la inconformidad del actor radica en la supuesta incorrecta aplicación del factor numérico de calificación para la prueba de aptitudes y competencias básicas, especialmente en el componente de aptitud numérica.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. “(…) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo no afecta una situación particular y concreta; en cuanto al segundo porque si bien es particular, dado que cobija un número determinable de individuos, para su enjuiciamiento existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede incluso solicitarse la suspensión provisional, salvo que: i) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y ii) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer, lo cual quiere decir que si se encuentra dentro de dicho ámbito y pretende discutir el mejoramiento de su posición, la acción devendrá improcedente. b) Dentro del trámite del concurso propiamente dicho, existen etapas, fases o pruebas, algunas de ellas tienen carácter eliminatorio y

otras clasificatorio, en consecuencia, el amparo será improcedente en relación con aquellos actos que para el demandante no impliquen la eliminación o exclusión del proceso, esto por cuanto al continuar en el mismo y pretender un mejoramiento de su posición tal asunto podrá ser discutido una vez configurada la lista de elegibles atendiendo a las reglas antes mencionadas.”. Para resolver el mencionado cuestionamiento debe la Sala, en primer lugar analizar el asunto desde el criterio de interpretación fáctico y jurídico que ha asumido en casos idénticos resueltos con anterioridad7, para luego determinar sí debe aplicarse, en razón del respeto por el derecho a la igualdad frente a las decisiones judiciales, la sentencia de tutela de la Honorable Sección Quinta de esta Corporación a la que hace alusión el demandante. En el presente asunto, cada una de las subpruebas que integran la prueba de aptitudes y competencias básicas (aptitud numérica, aptitud verbal, competencias básicas) debía ser calificada de 0 a 100 puntos, es decir, el valor de cada pregunta debe responder a la división de los 100 puntos a otorgar entre el número de preguntas a contestar. El demandante manifiesta que, sí el componente de aptitud numérica inicialmente tenía 30 preguntas cada una de ellas equivaldría a 3.33 puntos, sin embargo, al ser reducido a 28 el número de preguntas a contestar, al dividir entre estas los 100 puntos a proveer, se incrementaría el valor de cada una. Ahora bien, dado que no es la primera vez que esta Sala avoca el conocimiento de esta controversia en sede de tutela8, y que adicionalmente, los informes rendidos por el ICFES, en el presente asunto (Fls. 29 a 42 y 43 46) coinciden con

el presentado a esta Corporación en oportunidades anteriores9; se encuentra que 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela. Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de marzo de 2010. Acción de Tutela. Exp. N° 2010-00023-01. Actor: Luis Eduardo Córdoba Palacios. 8 Al respecto véase: Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente N° 05001-23-31-000-2009-01294-01. Acción de Tutela.

Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Actor Leonia Beatriz Jiménez. C/ Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Su