CE-15001-23-31-000-2010-00823-01(AC)-2010

ACCION DE TUTELA - Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial. Improcedente para subsanar errores de las partes / ACCION DE TUTELA - Existencia de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales

(artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) Así las cosas para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional. La Sala considera, que de conformidad con el artículo 181 del C.C.A. los petentes podían interponer contra el auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el recurso de apelación, que constituye por excelencia el mecanismo idóneo y eficaz de defensa para controvertir la referida providencia, motivo por el cual la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y excepcional se torna improcedente en los términos expuestos en el numeral I de la parte motiva de esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 88 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela para subsanar los errores del accionante, Corte Constitucional, sentencias T-051 de

2006, y T - 613 de 2003. Sobre el perjuicio irremediable: Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00823-01(AC)

Actor: GILBERTO ANTONIO FONSECA ECHEVERRIA Y OTRO Demandado: JUZGADO 13 ADMINISTRATIVO DE TUNJA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 26 de mayo 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Gilberto Antonio Fonseca Echeverría y Arnulfo Agudelo Pérez, mediante apoderado acudieron ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios de acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presuntamente vulnerados por el Juzgado 13 Administrativo de Tunja. Solicitan al juez de tutela, que en amparo de los derechos y principios invocados se deje sin efectos el auto del 24 de febrero de 2010 del juzgado antes señalado,

por medio del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2010-0030, y en consecuencia, se le ordene a la autoridad judicial accionada admitir la misma. Lo anterior lo fundamentaron en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 219): Afirman que presentaron el 16 de diciembre de 2009 ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito Judicial de Tunja, una demanda ordinaria para que les fuera reconocida su pensión gracia por parte de CAJANAL EICE en Liquidación. Indican que el juzgado antes señalado remitió por competencia la demanda interpuesta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual fue repartida al Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. Señalan que el juzgado accionado adecuó la demanda instaurada a una de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que mediante auto del 24 de febrero de 2010 rechazó la misma argumentando, que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial dispuesto en las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, y en el Decreto 1716 de 2009. Estiman que la demanda interpuesta por tratarse del reconocimiento de la pensión gracia, no debía someterse al mencionado requisito de procedibilidad, toda vez que dicha prestación por su carácter de derecho cierto, indiscutible, imprescriptible, irrenunciable, amparado por la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano, no es susceptible de someterse a conciliación. Destacan que la Ley 1285 de 2009 consagra que los asuntos que no sean

conciliables no deben someterse al mencionado requisito de procedibilidad, motivo por el cual la autoridad judicial accionada no podía exigirles que la demanda presentada se sometiera a dicho procedimiento. Sostienen que el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, no impone la obligación a las partes de agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, en tanto dicha norma utiliza término “podrán”, y no el “deberán” o “tendrán” como interpreta el referido juzgado. Estiman que como el decreto antes señalado para referirse a la conciliación extrajudicial emplea el término podrán, ésta no puede considerarse en estricto sentido como un acto procesal, sino como una mera expectativa supeditada a la voluntad de las partes. Subrayan que el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 indica que la conciliación sólo tiene lugar cuando no procedan los recursos de la vía gubernativa, o cuanto ésta estuviere debidamente agotada. Lo anterior con el fin de argumentar que la demanda interpuesta no debía someterse al referido requisito de procedibilidad, toda vez que contra las decisiones de CAJANAL EICE en Liquidación, que les negaron el reconocimiento de la pensión gracia, interpusieron los recursos de apelación que fueron resueltos por dicha entidad. Afirman que por el hecho de haber agotado la vía gubernativa hace más de un año, no es procedente la conciliación según lo previsto en el Decreto 1716 de 2009, motivo por el cual el juez accionado incurrió en una vía de hecho al rechazar la demanda porque el mencionado procedimiento no se surtió.

Alegan que el efecto directo de la decisión controvertida es la violación de los derechos y principios al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la pensión gracia, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y del derecho sustancial. Indican que la decisión controvertida incurrió en un defecto sustantivo porque tuvo como fundamento normas inaplicables al caso concreto y contradictorias a la Constitución Política, y en un defecto procedimental, porque a través de la misma se les impuso un trámite (conciliación extraprocesal) ajeno al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentan que la exigencia del referido requisito de procedibilidad desconoce el principio de la primacía del derecho sustancial, toda vez que con fundamento en una formalidad se les niega su derecho adquirido a la pensión gracia. Consideran que el juez demandado debió anteponer a cualquier exigencia de tipo formal, la prevalencia del derecho sustancial a la pensión gracia, con fundamento en los artículos 4, 48, 53 y 228 constitucionales, que deben ser aplicados por encima de normas de inferior jerarquía que son desfavorables a los derechos de los trabajadores. Destacan que carecen de otro medio judicial de defensa, toda vez que con el rechazo de la demanda ordinaria interpuesta, el proceso que promovieron finaliza sin que haya proferido la sentencia correspondiente, lo que ratifica la procedibilidad de la acción de tutela en el caso de autos. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 26 de mayo de 2010, el Tribunal Administración de Boyacá rechazó por improcedente la acción interpuesta por las siguientes razones (Fls.

42-52): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela y las causales de procedibilidad de la misma frente a providencias judiciales indica, que contra el auto que rechazó la demanda interpuesta por los accionantes, procedía el recurso de apelación de conformidad con el numeral 1° del artículo 181 del C.C.A., pero que los petentes no hicieron uso de este mecanismo judicial de protección, motivo por el cual la acción constitucional es improcedente. IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante escrito 31 de mayo de 2010 (Fl. 56), el apoderado de los accionantes (Fl. 1) solicitó que se revocara la sentencia antes descrita y se accediera al amparo solicitado, sin indicar los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en

cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del

Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio

irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la

acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso en concreto.

Los tutelistas pretenden que se deje sin efectos el auto del 24 de febrero de 2010 del juzgado accionado, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpusieron, porque estiman que no podía exigírseles el agotamiento de la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó por improcedente la acción de tutela

instaurada, porque los accionantes no controvirtieron el auto antes señalado mediante el recurso de apelación. Sustenta su decisión en el informe rendido por la autoridad judicial accionada (Fls. 36-40), que en efecto manifiesta que la referida providencia no fue impugnada por las partes del proceso. La Sala confirmará la decisión del juez de primera instancia, en tanto los petentes de conformidad con el artículo 181 del C.C.A. podían interponer contra el auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el recurso de apelación, que constituye por excelencia el mecanismo idóneo y eficaz de defensa para controvertir la referida providencia, motivo por el cual la acción de tutela por 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. su naturaleza subsidiaria y excepcional se torna improcedente en los términos expuestos en el numeral I de la parte motiva de esta sentencia. Añádase a lo expuesto, que la acción constitucional no puede emplearse para que en esta oportunidad los accionantes y su apoderado judicial subsanen el error que cometieron al no interponer contra el auto que rechazó la demanda el recuso de apelación. Sobre el aspecto antes señalado, esto es, la improcedencia de la acción de tutela para subsanar los errores del accionante o de su apoderado judicial podemos apreciar los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional: “(…) existe una razón adicional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte advierte que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa administrativa correspondiente para controvertir el proceso de

conformación de la terna y nombramiento del Director del Hospital Universitario del Valle. Esta omisión, lleva a la Sala a inferir que el señor Martínez Payán está utilizando la acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción de tutela.”2 “En este sentido, esta Corporación en Sentencia T-613 de 2003 expresó: “De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial.” En esta medida, la negligencia del apoderado alegada por la accionante, no es argumento válido para admitir la procedencia de la tutela.”3 (destacado fuera de texto). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 2 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.

3 Ver sentencia T-834 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 26 de mayo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Gilberto Antonio Fonseca Echeverría y Arnulfo Agudelo Pérez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se reconoce personería al abogado Julián Hernán Sandoval Sánchez como apoderado de los accionantes. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Boyacá. COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ