CE-15001-23-31-000-2010-00902-02(5296-18)-2020

SUPRESIÓN DEL CARGO POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA / FUERO SINDICAL / PROTECCIÓN DEL MUJER CABEZA DE FAMILIA No puede pregonarse que la desvinculación de la demandante, a partir del 15 de septiembre de 2009, cuando venció el plazo para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, desconoció sus derechos sindicales, pues, en últimas, ella solo fue retirada del servicio cuando el empleo que ocupaba quedó automáticamente suprimido por ministerio de la ley, sin que hubiese posibilidad de conceder prórrogas o extensiones. Similar conclusión se extrae frente al argumento de que la condición de «mujer cabeza de familia» exige su permanencia en el empleo, por cuanto, además de que la normativa de la liquidación (como ya se explicó) impuso que este grupo de personas estarían vinculadas laboralmente hasta la extinción definitiva de la entidad, no figura en las presentes diligencias ni en la copia de la historia laboral adosada el expediente prueba de tal situación, a lo que se añade que en la declaración de parte afirmó que su estado civil era casada.

FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 1750 DE 2003 / LEY 790 DE 2002ARTÍCULO 16 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2866 DE 2007 / DECRETO 2866

DE 2007

SUPRESIÓN DEL CARGO / INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL

• Improcedencia / CALIDAD DE EMPLEADO DE CARRERA - Prueba La actora insiste en que la Nueva EPS SA sustituyó a la ESE liquidada y, por

ende, debió incorporarla a su planta de personal, sin solución de continuidad. Sin embargo, como se dejó visto, una y otra entidad no tienen ni tuvieron ningún vínculo, es más, se echa de menos en la demanda o el recurso presentados por la accionante argumentos o pruebas tendientes a demostrar la supuesta sustitución patronal, habida cuenta de que para ello solo se limita a hacer afirmaciones, tales como que «los contratos debían seguir con los trabajadores que venían, entiendo yo» (f. 398 vuelto). Tampoco es dable, como se pide en el escrito de alzada, ordenar el eventual reintegro de la demandante en el Ministerio de Salud y Protección Social o en sus entidades adscritas o vinculadas, puesto que esta prerrogativa está dirigida a los empleados de carrera administrativa, como lo preceptúa el artículo 44 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004), lo que sugiere la confusión que tiene entre esa figura y la de afiliación a prevención que le impuso a la Nueva EPS asumir el servicio de los usuarios (no los empleados públicos o trabajadores oficiales) que tenía el ISS, organismo del que, valga decir, ya no hacía parte desde varios años atrás, por la mentada escisión. (...)comoquiera que en el asunto sub judice la actora no acreditó que la plaza que ocupaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta lo era en carrera administrativa, no puede exigir ahora su incorporación en entidades de las que, por demás, se desconoce si cuentan con empleos equivalentes al que ella desempeñaba, máxime cuando el liquidador de aquella le reconoció el pago de la

indemnización, mediante Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, cuyo contenido, valga decir, no fue cuestionado por la interesada.

FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 23 DE 2004 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00902-02(5296-18)

Actor: WILMA ESPERANZA PÉREZ CORREDOR

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SOCIEDAD

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA (FIDUAGRARIA SA),

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA SA) Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD SA (NUEVA EPS SA) Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 15001-23-31-000-2010-00902-02 (5296-2018) Demandante : Wilma Esperanza Pérez Corredor Demandadas : Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA), Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA) Tema : Supresión del cargo por liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 3 a 16). La señora Wilma Esperanza Pérez Corredor, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación –

Ministerio de Salud y Protección Social, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA (Fiduagraria SA)1, Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA)2 y Nueva Empresa Promotora de Salud SA (Nueva EPS SA), para que se 1 Según el artículo 4° («Dirección de la liquidación») del Decreto 2866 de 2007, «El Liquidador de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, será Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., Fiduagraria S. A., quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación». El respectivo contrato fue firmado el 27 de julio de 2007, con el número 112, vigente desde esa fecha hasta el 15 de septiembre de 2009, al culminar la liquidación de la citada ESE. 2 La ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación celebró el contrato de fiducia mercantil 65 de 28 de diciembre

de 2008, cuyo objeto fue la administración por parte de Fiduprevisora SA del patrimonio autónomo a acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del (i) Decreto 2866 de 27 de julio de 2007, por cuyo conducto el Gobierno nacional suprimió y ordenó liquidar la Empresa Social del Estado (ESE) Policarpa Salavarrieta, «en cuanto produce efectos particulares por supresión del empleo de […] Médico, Código 2085, Grado 18»; y (ii) oficio (sin número) de 7 de septiembre de 2009, por el que el apoderado general del liquidador de dicha ESE le comunicó su desvinculación, a partir del 15 de septiembre de la misma anualidad, fecha «que se asumió como último día laborado». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas (i) reintegrarla al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, debidamente indexados; (iii) cancelar los perjuicios morales y daño a la vida de relación causados; (iv) declarar que «no constituye doble asignación recibida del Tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo que perciba […] desde la fecha del retiro del servicio hasta la del reintegró [sic] […], y que por esta razón no podrá deducírsele suma alguna por ese concepto»; y (v) dar

cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del CCA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ingresó a la planta de la ESE Policarpa Salavarrieta como médica, código 2085, grado 18, «por incorporación sin solución de continuidad con ocasión de la escisión» del desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS), empleo en el que se destacó sin que se adelantara ninguna actuación disciplinaria que comprometiera su responsabilidad. Que el Gobierno nacional, de manera ilegítima, liquidó la aludida ESE y suprimió los cargos existentes, «para sustraerse de los efectos prestacionales y salariales que corresponden a los trabajadores de la seguridad social», sin que, además, «hubiese concluido el proceso adelantado por la entidad [en su contra] para obtener el levantamiento del fuero sindical, como jurídicamente corresponde […]». Dice que la decisión de retirarla del servicio debió «estar acompañada de la incorporación […] en la “Nueva E.P.S.” que reemplazó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, en el Ministerio de [la] Protección Social o en alguna otra de las entidades adscritas o vinculadas al mismo, por lo tanto no se realizó de acuerdo con la normatividad vigente, circunstancia que pone de manifiesto la arbitrariedad del acto administrativo de supresión». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 93 y 121 de la

integrarse con los activos que le transfiera aquella, efectuar los pagos con cargo a tales recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación. Constitución Política; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 6 a 9 de la Ley 74 de 1968; 26 (inciso primero) y 27 del Decreto 2400 de 1968; 107 y 109 a 111 del Decreto 1950 de 1973; las Leyes 443 de 1998, 734 de 2002 y 909 de 2004; y los Decretos 1330 y 1567 a 1572 de 1998. Arguye que (i) pese a que el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 «consagra la denominada facultad discrecional en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, […] fue retirada del servicio a través de acto administrativo inmotivado desde los puntos de vista material y sustancial, como tampoco obedeció a razones de buen servicio»; (ii) se desconoció la especial protección que debe garantizar el Estado a la mujer cabeza de familia; y (iii) no se adelantó actuación administrativa que preservara sus derechos de defensa y contradicción ni se le dieron a conocer «las eventuales razones […] para disponer su desvinculación […], y concluir la actuación en decisión debidamente motivada, susceptible de recursos en vía gubernativa […]». Que no hubo «razones que justificaran la determinación de retirar[la] del servicio […]; y […] si se trata del retiro de la función pública respecto de funcionarios amparados por estabilidad reforzada por fuero sindical, inevitablemente debió

obtenerse previamente autorización judicial». Aduce que el proceder «antidemocrático» del Gobierno nacional de escindir el desaparecido ISS para crear la ESE Policarpa Salavarrieta y luego liquidar esta para asignar sus funciones a la Nueva EPS SA, sin reintegrar al personal suprimido, incluido aquel afiliado a las organizaciones sindicales, «guarda no solo apatía, sino manifiesta animadversión, por razón de su orientación política […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social3 (ff. 238 a 252). Esta cartera, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas no comprender a todos los litisconsortes necesarios o falta de integración del contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación y de la facultad y consecuente deber jurídico para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales. Que resulta «imperioso vincular» a las presentes diligencias a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que asumió la responsabilidad de girar los recursos para el pago de obligaciones laborales, una vez culminara el trámite de liquidación de las empresas sociales del Estado escindidas del ISS; en tanto que el Ministerio de Salud y Protección Social «no puede responder por derechos por definirse y mucho menos relacionados con una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como el ISS y la ESE POLICARPA SALAVARRIETA que gozan y gozaban respectivamente, de

personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo cual 3 Antes Ministerio de la Protección Social. les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales y la asunción de sus responsabilidades». Precisa que no tuvo ningún vínculo con la demandante, por lo que no puede sufragar, reajustar o negar las prestaciones legales o convencionales reclamadas; no participó en ninguna convención colectiva de trabajo ni fue sucesor procesal de la referida ESE como para ser convocada en el sub lite. 1.5.2 Nueva EPS SA (ff. 310 a 329). Por intermedio de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda, para lo cual expresa que no estaba obligada a incorporar a la actora en su planta, puesto que, contrario a lo expresado por ella, entre la «[…] Nueva EPS e ISS […] no hubo fusión, transformación, escisión, compra, ni ninguna otra figura de las establecidas en el ordenamiento jurídico del sector privado que implicara la cesión o subrogación de los derechos, obligaciones y responsabilidades […]»; asimismo, en las actuaciones que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, «[…] no ha tenido injerencia o actividad alguna: en primer lugar porque siendo Nueva EPS S.A. una entidad de carácter privado, […] nunca podrá expedir actos de tal naturaleza, en segundo porque jamás ha existido ningún tipo de relación civil, laboral y mucho menos de carácter administrativo laboral con la demandante […]». Que no es dable «[…] acceder a las pretensiones declarativas o de condena […] con base a supuestos, pues si así lo hiciese le haría incurso en violación a la ley y

desde luego en extralimitación en el uso de los dineros parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud», los que solo pueden ser utilizados para las funciones y actividades autorizadas por la Ley 100 de 1993. Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad por el hecho de un tercero, «LA NUEVA EPS NO PUEDE UTILIZAR RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA FINES DIFERENTES A LOS QUE LA LEY LOS TIENE DESTINADOS» y cobro de lo no debido. 1.5.3 Por su parte, las sociedades Fiduagraria SA y Fiduprevisora SA guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 556 a 582). El Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 2), mediante sentencia de 27 de junio de 2018, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de la facultad y consecuente deber jurídico para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales, inexistencia de responsabilidad de la Nueva EPS SA por el hecho de un tercero, «LA NUEVA EPS NO PUEDE UTILIZAR RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA FINES DIFERENTES A LOS QUE LA LEY LOS TIENE DESTINADOS» y cobro de lo no debido, propuestas por las demandadas4, y negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] una de las causas por las cuales el 4 A excepción de las denominadas «NO COMPRENDER A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS

O FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO» y falta de legitimación en la cusa por pasiva, propuesta por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social. ejecutivo puede determinar la supresión y liquidación de una entidad u organismo administrativo del orden nacional es precisamente que […] lo estime necesario con fundamento en una evaluación de la gestión administrativa, así como en los indicadores de los entes de control en relación con la gestión y eficiencia de la respectiva entidad, y así aconteció precisamente con la expedición del Decreto 2866 de 2007, el cual sirvió de fundamento para suprimir el empleo de la demandante, ordenamiento que […] no será objeto de examen […]», por cuanto este «acto de carácter general no fue el que suprimió el cargo de la demandante, no definió la situación jurídica […], allí lo que se dispuso fue que el liquidador elaboraría un programa de supresión de cargos determinando el personal que debía acompañar el proceso de liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, razón suficiente para determinar que […] no era demandable». Que ante el vencimiento del término de liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación (establecido en el Decreto 3263 de 3 de agosto de 2009), «cesó el cumplimiento de las funciones propias del cargo que desempeñaba la demandante […], de ahí que quedó desvinculada a partir de esa fecha, es decir del 15 de septiembre de 2009. Lo anterior deja ver que en este caso no era obligación de la ESE Policarpa Salavarrieta mantener a la demandante en el cargo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que autorizaba el levantamiento del fuero sindical tal como lo aduce, toda vez que el

artículo 4° del Decreto 2143 del 16 de junio de 2008 daba la opción […] de mantenerla vinculada temporalmente hasta la terminación del proceso de liquidación de la entidad empleadora, tal como ocurrió». Por otra parte, sostiene que la actora no podía invocar estar amparada por la convención colectiva de trabajo «1996-1999» suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Sintraseguridadsocial), comoquiera que «[…] dada la mutación de la relación laboral […], puesto que pasó a ser empleada pública, ya no se encuentra dentro de la hipótesis descritas para efectos de establecer los beneficiarios de la convención colectiva, puesto que es claro que está dirigida a los trabajadores oficiales, y para el momento de la supresión del cargo era empleado público» (sic). Que el retiro de la accionante ocurrió «[…] porque simple y llanamente se liquidó la Empresa Social del Estado donde laboraba, situación que conllevó a motivar el acto administrativo demandado no más que con razones de este tipo, de ahí que no puede la parte actora venir a alegar falta de motivación cuando existía una razón de peso […], la cual se trataba ni más ni menos que de la supresión y liquidación de la […] entidad donde laboraba». Agrega que la Nueva EPS SA no asumió la carga de reubicar a los servidores de la mentada ESE, sino que tan solo fue autorizada, mediante Resolución 371 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, para afiliar a los usuarios del desaparecido ISS a partir del 1º de agosto de la misma anualidad.

Que la actora no probó, como le correspondía, que era madre cabeza de familia o que las accionadas incurrieron en desviación de poder. 1.7 El recurso de apelación (ff. 586 a 595 y 597 a 601 vuelto). Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, el estimar que el a quo se abstuvo de «hacer el control de legalidad que se espera hubiera realizado», además de que la condenó en costas «[…] como si su proceder hubiese sido temerario, cuando en realidad, lo que correspondía era juzgar la conducta de la administración […]». Añade que las demandadas utilizaron intermediarios financieros para disimular el actuar reprochado, así como a la Nueva EPS SA, «que sustituye a la entidad suprimida, como mecanismo a través del cual son burlados los derechos de los trabajadores en un contexto de agresión laboral».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido con auto de 10 de agosto de 2018 (f. 603) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 607), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 609), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron

silencio5.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación6, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar su incorporación en la planta de personal de la Nueva EPS SA u otro organismo, en atención a su condición de aforada sindical y madre cabeza de familia y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculada del servicio oficial al ser suprimido el empleo de médico, código 2085, grado 18, que desempeñaba en la extinguida ESE Policarpa Salavarrieta. 3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la

5 De acuerdo con el informe secretarial visible en el folio 610. 6 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Constancia de 26 de junio de 2008, en la que la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación precisa que la actora laboró en el centro de atención ambulatoria de Tunja como médica, código 2085, grado 18, jornada de 5 horas, desde el 1º de noviembre de 1996, a órdenes del ISS, y a partir del 26 de junio de 2003, en la mentada ESE (f. 44). b) Certificado emitido por el grupo de administración de entidades liquidadas de la dirección jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual la demandante prestó sus servicios para la ESE Policarpa Salavarrieta del 26 de junio de 2003 al 15 de septiembre de 2009 (f. 529). c) Constancia de 6 de junio de 2012, mediante la cual la gerencia administrativa y de talento humano de la Nueva EPS SA da cuenta de que la accionante «no es ni ha sido trabajadora» de esa sociedad (f. 330). d) Oficio OJ-1298 de 17 de julio de 2008, por el que la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación comunica a la demandante que si bien, de conformidad con los artículos 3 y 4 del Decreto 2143 de 2008, interpuso de manera oportuna demanda de levantamiento del fuero sindical, en todo caso a partir de la fecha de liquidación «[…] se entienden retirados del servicio los servidores amparados por fuero y en consecuencia tienen derecho a la indemnización» (ff. 40 y 41). e) Oficio de 7 de septiembre de 2009 (f. 38), a través del cual la entidad citada en

la letra precedente informa a la actora sobre la supresión del empleo que desempeña, así: En virtud de los Decretos Nº 2866 de 2007, […] 2710 de 2008, […] 217 de 2009, […] 581 de 2009, […] 1928 de 2009 y […] 3263 de 2009 y por vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en liquidación, quedará automáticamente suprimido el cargo de MEDICO, Código 2085, Grado 18, con intensidad de 5 horas, que usted viene desempeñando, razón por la cual usted cesa el cumplimiento de las funciones propias de dicho cargo y queda desvinculado de la Entidad a partir del 15 de Septiembre de 2009, que será entendido como su último día laborado. En virtud de la supresión del cargo y conforme con lo señalado en el Decreto Nº 2866 de julio 27 de 2007, usted tendrá derecho al pago de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización a que haya lugar, en los términos y plazos allí señalados [sic para toda la cita]. f) Resolución 532 de 8 de septiembre de 2009, por cuyo conducto el apoderado general del liquidador de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación reajusta la liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de la accionante (ff. 531 a 536). g) Dentro de este proceso judicial se recibió el interrogatorio de parte de demandante, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de sus servicios en la ESE Policarpa Salavarrieta (ff. 398 y 399).

3.4 Escisión del Instituto de Seguros Sociales y supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta – servidores con fuero. Por medio del Decreto ley 1750 de 26 de junio de 20037, el Gobierno nacional dispuso escindir del ISS, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria. Acto seguido, ordenó la creación de empresas sociales del Estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 1948 de la Ley 100 de 19939. Como consecuencia de lo anterior, en el artículo 16 de este Decreto se estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado de creación estatal, como aconteció con la ESE Policarpa Salavarrieta10, para todos los efectos legales, adquirirían la calidad de empleados públicos, salvo las personas que sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, pues ellos serían trabajadores oficiales. Por su parte, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-314 de 200411, al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003, sostuvo: Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma Corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se modificó el régimen jurídico

laboral de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que fueron reubicados como consecuencia de la escisión de la entidad. De conformidad con el fallo, al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 7 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas Sociales del Estado». 8 «La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». 9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Artículo 2 del Decreto 1750 de 2003: «Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: […]

5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.

[…]». 11

M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas

y la determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades (destaca la Sala). Posteriormente y en similar sentido, se pronunció dicha Corporación, en providencia C-349 de 200412, con ocasión de la demanda de inexequibilidad contra la letra d) del artículo 1613 de la Ley 790 de 200214 y del Decreto 1750 de 2003, así: A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16. En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del Instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16. Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes. De lo expuesto, se colige que la modificación del régimen jurídico laboral de los servidores públicos del ISS, por cuenta de su escisión, se encuentra ajustada a los cánones constitucionales y legales. Por otra parte, se recuerda que, conforme al numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política, entre las atribuciones del presidente de la República se encuentra la de «Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de

conformidad con la ley». Sin embargo, esa facultad no es amplia, incondicional ni ilimitada, comoquiera que el legislador impuso una serie de requisitos de obligatorio cumplimiento previos a emitir una decisión de esa magnitud. En efecto, la Ley 489 de 29 de diciembre de 199815, sobre el particular, preceptuó: 12

M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 «FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: […] d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley;

[…]». 14 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 15 «Por la cual se dictan normas