CE-15001-23-31-000-2010-00982-01(19311)-2014

ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES EN MATERIA TRIBUTARIA – Funciones / FUNCIONES DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES EN MATERIA TRIBUTARIA – Limitación de su autonomía / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

TERRITORIAL – Normativa / AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES – Limitación / NORMAS LOCALES TRIBUTARIAS

CONTRARIAS AL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – Efectos /

EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD – Normativa / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD –

Reiteración de jurisprudencia / TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS

– Normativa / NORMA TERRITORIAL QUE MODIFICA EL MOMENTO A

PARTIR DEL CUAL SE CONTABILIZA EL TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONSAGRADO EN EL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – Efectos. Se hace necesario inaplicarlo por la vía de la excepción de ilegalidad. En su lugar, deberá atenderse el contenido del artículo 732 del Estatuto Tributario, según el cual, la administración cuenta con un (01) año para pronunciarse frente al recurso de reconsideración, desde que éste es presentado en debida forma / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Alcance de la expresión resolver del artículo 732 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia 2.1.- De conformidad con la distribución de competencias que en materia tributaria hizo la Constitución Política, corresponde a las Asambleas Departamentales decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. De manera que la

autonomía que le asiste a estas corporaciones está delimitada por las pautas que al respecto establezca el legislador lo que, en muchos casos, implica que la función de establecer y organizar los impuestos departamentales, se haga con arreglo al sistema tributario nacional. 2.2.- La determinación de procedimientos tributarios se sujeta a tales limitantes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, que señala en su artículo 59: “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayas fuera del texto). De acuerdo con esta disposición, el grado de sujeción de los entes territoriales a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional puede morigerarse, siempre que con ello se busque disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de los procedimientos de administración, determinación, discusión, etc. del tributo. Ello excluye la posibilidad de que las Ordenanzas y Acuerdos establezcan procedimientos tributarios más complejos y

estrictos que aquellos fijados por la ley. Esa y no otra conclusión se impone, si se tiene en cuenta que el Estado Colombiano, aunque descentralizado, responde al principio de unidad y que, por lo tanto, la autonomía de la que gozan los entes territoriales, se reitera, no es ilimitada. Luego, resulta necesario que exista armonía y coherencia entre las normativas que establecen procedimientos tributarios locales y las de orden nacional, de manera que, salvo las variaciones que se requieran en atención a la naturaleza del gravamen, aquellas sean acordes a las pautas fijadas por el legislador. 2.3.- Lo anterior explica la necesidad de inaplicar aquellas normas locales que, sin justificación alguna, resultan contrarias a las estipuladas en el Estatuto Tributario Nacional, para supuestos fácticos y jurídicos iguales y así, garantizar “…un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico”. Recuérdese, que el juez contencioso puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, incluso cuando ésta goza de presunción de legalidad, a fin de impedir que la misma produzca efectos jurídicos en el caso concreto , por virtud de la autorización que al respecto contempla la Ley 153 de 1887 en su artículo 12 y que sustenta la llamada “excepción de ilegalidad”, a la cual puede acudirse cuando se solicita expresamente o cuando se encuentra probada de oficio. En supuestos similares al presente, la Sala ha hecho uso de la

excepción de ilegalidad para inaplicar normas contrarias a la ley, bajo el entendido de que se altera el modelo de concurrencia entre autonomía territorial y soberanía del legislador en materia tributaria. En providencia del 11 de junio de 2009 dijo la Sección: “(…) es claro que el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 ib, al establecer que puede suspenderse por 90 días, el término para resolver el recurso de reconsideración, cuando se decreten otras pruebas, adiciona un supuesto no contenido en la norma nacional, según el cual el plazo para resolver los recursos se suspende mientras dure la inspección y hasta por tres meses cuando se decreta de oficio” (Subrayas fuera del texto). (…) 3.2.- Para la Sala, resulta del caso precisar en primer lugar, cuál es la normativa aplicable al caso concreto, a fin de establecer si en realidad se configuró el silencio administrativo positivo alegado, pues como se verá, las disposiciones departamentales difieren en lo pertinente, de las del Estatuto Tributario Nacional: 3.2.1.- El Estatuto Tributario Nacional señala en su artículo 732: “Artículo 732. Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” (Subrayas fuera del texto). Por su parte, el artículo 437 de la Ordenanza 053 de 2004, dispone: “ARTÍCULO 437. Términos para fallar el recurso de reconsideración. El funcionario competente de la Secretaría de Hacienda tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración,

contado a partir de la admisión.” (Subrayas fuera del texto). De la lectura de ambas disposiciones resulta evidente la disparidad en el criterio que una y otra tienen en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de un año para resolver el recurso de reconsideración, habida cuenta de que mientras la norma nacional se refiere a la interposición del recurso, eso sí, en debida forma, la segunda establece como punto inicial, el de la admisión. 3.3.- Por eso, de acuerdo con las premisas sentadas en el punto 2) de esta providencia, se impone concluir que la norma territorial modifica el momento a partir del cual se contabiliza el término para resolver el recurso de reconsideración consagrado en el E.T. en virtud del cual, valga decir, no se simplifica dicho procedimiento. Con ello, contraría abiertamente la orden contenida en el artículo 59 de la Ley 788, sobre la aplicación del procedimiento tributario nacional a nivel territorial. Hay que agregar que no podría entenderse que el artículo 437 de la Ordenanza 053 se refiere a los supuestos en que el recurso es presentado en indebida forma, ya que en ese evento, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional, el plazo debería iniciar desde el momento en que se subsanan los defectos del recurso y no desde su admisión. 3.4.- En ese orden de ideas, es claro que el precitado artículo 437 es contrario al ordenamiento jurídico, luego se hace necesario inaplicarlo por la vía de la excepción de ilegalidad. En su lugar, deberá atenderse el contenido del artículo 732 del Estatuto Tributario, según el cual, la administración cuenta con un (01) año para pronunciarse frente al recurso de

reconsideración, desde que éste es presentado en debida forma. (…) 3.5.- La Sala ha considerado, que el término “resolver” comprende también la notificación del respectivo acto, pues mientras el contribuyente no conozca la determinación de la administración, ésta no produce efectos jurídicos y no puede considerarse resuelto el recurso. Esa intelección del artículo 732 del E.T., vigente para la época de ocurrencia de los hechos, no se opone a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437, precisamente por ser aquella la norma aplicable al caso, en virtud del factor temporal y la especialidad de la regla tributaria.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 12 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ORDENANZA 053

DE 2004 (ESTATUTO DE RENTAS DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ) – ARTÍCULO 437 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 52

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Normativa / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO – Alcance / SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO – Configuración / CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Efectos 3.7.- Del cotejo de esas fechas -16 de enero y 8 de febrero-, se infiere que el plazo del año se superó, lo que acarrea la consecuencia prevista en el artículo 734 del E.T.: “Artículo 734. Silencio administrativo. Si transcurrido el término

señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” 3.8.- Así las cosas, la administración había perdido competencia para pronunciarse, por la ocurrencia del silencio administrativo positivo procesal, por lo que el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión que se discutía, debe estimarse resuelto en forma favorable. En consecuencia, los actos así proferidos deben ser anulados, por falta de competencia. Ya que el cargo principal prospera, la Sala se releva del estudio del planteamiento subsidiario expuesto en la apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00982-01(19311)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: Bavaria S.A., contra la sentencia del 24 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda

La Dirección de Recaudo y Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de Boyacá, mediante Requerimiento Especial No. 008 de febrero 26 de 2008, propuso modificar la liquidación privada del impuesto al consumo correspondiente al mes de marzo de 2006. Se propuso adicionar el gravamen a pagar, incluyendo los productos cambiados de destino, pues consideró, que en realidad constituían reenvíos, y por lo tanto, su transporte debió estar respaldado por la respectiva tornaguía. Por Resolución No. 0019 de noviembre 14 de 2008, liquidó de manera oficial el impuesto, con un mayor valor a pagar por $67.891.000 e impuso sanción por inexactitud. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración el 16 de enero de 2009, el cual fue resuelto desfavorablemente por Resolución No. 000017 de enero 7 de 2010, notificada mediante edicto desfijado el 08 de febrero del mismo año.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1ª .- Que son NULOS los actos administrativos que se enumeran a continuación, proferidos por la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Departamento de Boyacá, mediante los cuales se determinó oficialmente el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos a cargo de mi

representada por los siguientes periodos: No Periodo Acto administrativo Fecha Fiscal 1 Marzo de Liquidación de Revisión 14 de noviembre de 2006 0019 2008 Resolución 000017 07 de enero de 2010 Mediante la Liquidación de Revisión enunciada se modifica la liquidación

privada presentada junto con la declaración de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos correspondientes al mes de marzo de 2.006. Esta Liquidación de Revisión fue confirmadas (sic) al fallar el recurso de reconsideración. 2ª .- Que, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad anteriormente solicitada, se restablezca el Derecho a CERVECERÍA LEONA S.A. hoy BAVARIA S.A. declarando que por el mes de marzo de 2.006 la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos en el Departamento de Boyacá.”

3. Normas violadas y concepto de la violación La Sociedad demandante citó como normas violadas los artículos: 6, 29 y 83 de la Constitución Política, 647, 683, 732, 734, 772 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional, 185, 186, 188, 194 y 197 de la Ley 223 de 1995, 13, 14 y 23 del Decreto 2141 de 1996, 3, 8 y 16 del Decreto 3071 de 1997, 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002, 351, 437 y 439 de la Ordenanza 053 de 2004 (Estatuto de

Rentas del Departamento de Boyacá). Señaló, que con la expedición de los actos demandados, se vulneró su derecho al debido proceso, pues el recurso de reconsideración se decidió sin efectuar el correspondiente análisis de las pruebas aportadas y los argumentos expuestos. Además, se negó en forma injustificada la práctica de la inspección contable

solicitada por la demandante. En su sentir, la administración había perdido competencia para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto inicial, ya que la decisión fue notificada (08 de febrero de 2010) por fuera del término que establece el E.T., esto es, un año contado a partir de su interposición (16 de enero de 2009), cuando ésta es realizada en debida forma. De manera subsidiaria, propuso la improcedencia de la adición al impuesto realizada por la demandada, habida cuenta de que el cambio de destino de los productos no constituye reenvío de los mismos; luego, no era necesario que se expidiera una nueva tornaguía y, en consecuencia, el tributo no variaba. Además, los descuentos realizados por mercancía dada de baja, eran procedentes, pues ante la imposibilidad de comercializarla, el impuesto no se causaba. Circunstancias que-afirma-, pudieron ser comprobadas en la inspección contable solicitada. Finalmente, precisó que la sanción por inexactitud era improcedente, ya que en la declaración privada del impuesto no se omitieron los datos correspondientes a las mercancías transportadas y el tributo causado, ni se incluyó información errada. Y porque la supuesta inexactitud fue producto de una diferencia de criterios.

4. Oposición El Departamento contestó la demanda manifestando en su defensa, que tanto la adición al impuesto, como la sanción por inexactitud son procedentes, ante la omisión del deber de amparar en la correspondiente tornaguía, los reenvíos de productos. De lo contrario, no existe prueba que acredite que respecto de dicha mercancía, se hubiese declarado y pagado el impuesto al consumo en períodos

gravables anteriores. Precisó al respecto, que era deber del productor solicitar la expedición de la tornaguía. En consecuencia, propuso como excepciones, las que denominó: inexistencia de la causal de nulidad invocada y carencia de fundamento legal, fáctico y de objeto de la acción. Además, propuso la excepción de temeridad y mala fe, argumentando que la demandante alegaba hechos contrarios a la realidad, pues “el proceso de cobro del impuesto”, contrario a lo afirmado por la actora, se había realizado conforme a la ley. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de noviembre 24 de 2011, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: 1.- No se configuró el silencio administrativo positivo alegado, porque a la fecha en que se resolvió el recurso de reconsideración, no había transcurrido un año contado a partir de su admisión. La contabilización del término debe hacerse de esa manera, porque así lo establece el Estatuto de Rentas del Departamento de Boyacá, pues se trata de una norma especial que, por lo tanto, debe preferirse ante la norma nacional (Estatuto Tributario Nacional), que ordena la realización de cómputo desde la interposición del recurso. De manera que si el auto admisorio del recurso fue dictado el 09 de febrero de 2009 y la decisión definitiva se notificó por edicto “…que duró publicado diez (10) días contados a partir del 26 de enero y hasta el 8 de febrero de 20101”, esto es,

en un término inferior a un año, es claro que la administración no había perdido competencia para pronunciarse. 2.- El cargo subsidiario no prospera, porque el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, se causa con la entrega de la mercancía en la fábrica. De allí, que “…el deber de pago del impuesto que le asiste al contribuyente, no puede ser expiado o deducido como en nuestro caso por el no consumo del producto en el departamento sino en lugar diferente, so pretexto de cambiar de destino, porque de todas maneras la causa generadora de él ya tuvo ocurrencia2” Por eso, las deducciones hechas por la demandante carecen de sustento alguno y en esa medida, estaba obligada al pago del mayor valor liquidado en los actos demandados y de la sanción por inexactitud. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: 1.- El Estatuto de Rentas del Departamento de Boyacá, al establecer que el término para decidir el recurso de reconsideración, se cuenta a partir del auto admisorio del mismo, se refiere a aquellos eventos en que la solicitud adolece de algún error y éste es subsanado posteriormente. Esto, en tanto “…de conformidad con el artículo 432 del mismo Estatuto, el auto es obligatorio cuando no se han cumplido los requisitos para su procedencia y por tanto la admisión del recurso se entenderá desde el momento de su presentación…3” Por consiguiente, cuando el recurso es presentado en debida forma, el término para resolverlo debe contabilizarse a partir de su interposición, como lo indica el Estatuto Tributario nacional.

2.- Los cambios de destino de mercancía no constituyen reenvíos en estricto sentido, por lo tanto, en tales eventos, no es necesaria una nueva tornaguía. En todo caso, las tornaguías no dan cuenta de la causación del impuesto, habida cuenta de que son documentos necesarios para la movilización de los productos, pero que no determinan la configuración del tributo. De ello sólo dan cuenta los registros contables del contribuyente, los cuales, advierte, la administración se negó a analizar. 3.- No es procedente la sanción por inexactitud, ya que se declaró en debida forma el impuesto a cargo para el mes de marzo de 2006; no se reportaron datos falsos o incompletos y la información suministrada tenía el respectivo soporte contable. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La sociedad demandante presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en la apelación. La demandada, en similar sentido, ratificó los motivos de disenso plasmados al contestar la demanda. 1 Fl. 251. 2 Fl. 258. 3 Fls. 266. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación y de acuerdo al marco de competencia del ad quem, le corresponde a la Sección determinar si los actos administrativos demandados son contrarios a derecho, en la medida en que modificaron el impuesto al consumo a cargo de la demandante, e impusieron sanción por inexactitud.

Para resolver el problema jurídico se analizará la ocurrencia del silencio administrativo positivo, a fin de determinar si la administración había perdido

competencia para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración. Subsidiariamente, deberá determinar, si los cambios de destino de mercancía, constituyeron verdaderos reenvíos y, en esa medida, si era necesario solicitar la expedición de una nueva tornaguía y el aumento del impuesto a cargo.

2. Procedimientos tributarios de orden territorial: Sometimiento a la ley. 2.1.- De conformidad con la distribución de competencias que en materia tributaria hizo la Constitución Política, corresponde a las Asambleas Departamentales decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales4.

De manera que la autonomía que le asiste a estas corporaciones está delimitada por las pautas que al respecto establezca el legislador lo que, en muchos casos, implica que la función de establecer y organizar los impuestos departamentales, se haga con arreglo al sistema tributario nacional5. 2.2.- La determinación de procedimientos tributarios se sujeta a tales limitantes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, que señala en su artículo 59: “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos,

4 Artículo 300-4 de la Constitución Política. 5 Artículo 62-1 del Decreto 1222 de 1986. y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayas fuera del texto). De acuerdo con esta disposición, el grado de sujeción de los entes territoriales a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional puede morigerarse, siempre que con ello se busque disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de los procedimientos de administración, determinación, discusión, etc. del tributo. Ello excluye la posibilidad de que las Ordenanzas y Acuerdos establezcan procedimientos tributarios más complejos y estrictos que aquellos fijados por la ley. Esa y no otra conclusión se impone, si se tiene en cuenta que el Estado Colombiano, aunque descentralizado, responde al principio de unidad y que, por lo tanto, la autonomía de la que gozan los entes territoriales, se reitera, no es ilimitada. Luego, resulta necesario que exista armonía y coherencia entre las normativas que establecen procedimientos tributarios locales y las de orden nacional, de manera que, salvo las variaciones que se requieran en atención a la naturaleza del gravamen, aquellas sean acordes a las pautas fijadas por el legislador. 2.3.- Lo anterior explica la necesidad de inaplicar aquellas normas locales que, sin justificación alguna, resultan contrarias a las estipuladas en el Estatuto Tributario Nacional, para supuestos fácticos y jurídicos iguales y así, garantizar “…un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las

distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico6”. Recuérdese, que el juez contencioso puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, incluso cuando ésta goza de presunción de legalidad, a fin de impedir que la misma produzca efectos jurídicos en el caso concreto7, por virtud de la autorización que al respecto contempla la Ley 153 de 1887 en su artículo 128 y que sustenta la llamada “excepción de ilegalidad”, a la cual puede acudirse cuando se solicita expresamente o cuando se encuentra probada de oficio. En supuestos similares al presente, la Sala ha hecho uso de la excepción de ilegalidad para inaplicar normas contrarias a la ley, bajo el entendido de que se altera el modelo de concurrencia entre autonomía territorial y soberanía del legislador en materia tributaria. En providencia del 11 de junio de 2009 dijo la Sección9: “(…) es claro que el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 ib, al establecer que puede suspenderse por 90 días, el término para resolver el recurso de reconsideración, cuando se decreten otras pruebas, adiciona un supuesto no contenido en la norma nacional, según el cual el plazo para resolver los recursos se suspende mientras dure la inspección y hasta por tres meses cuando se decreta de oficio” (Subrayas fuera del texto). 6 Corte Constitucional. Sentencia C037 de veintiséis (26) de enero de dos mil (2000). M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Cfr. Sentencia de veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009), Consejo de Estado. Sala de

lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado No. 76001-23-31-000-1993-19379 01(13206). C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar. 8 ARTÍCULO 12. Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes. 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta, expediente Nº 16830, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 3.- Caso concreto: Temporalidad de la competencia para decidir el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 0019 de 2008. Configuración del silencio administrativo positivo. 3.1.- Según la demandante, la Secretaría de Rentas del Departamento de Boyacá había perdido competencia para decidir el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación de Revisión No. 0019 de noviembre 14 de 2008, mediante la cual se liquidó un mayor valor por impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, para el período correspondiente al mes de marzo de 2006 y se impuso sanción por inexactitud y, en esa medida, se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en los artículos 734 del E.T. y 439 del Estatuto de Rentas de Boyacá (Ordenanza 053 de 2004). Todo, porque la decisión fue notificada por fuera del término contemplado en el artículo 732 del E.T. (un (01) año contado a partir de la interposición del recurso). 3.2.- Para la Sala, resulta del caso precisar en primer lugar, cuál es la normativa

aplicable al caso concreto, a fin de establecer si en realidad se configuró el silencio administrativo positivo alegado, pues como se verá, las disposiciones departamentales difieren en lo pertinente, de las del Estatuto Tributario Nacional: 3.2.1.- El Estatuto Tributario Nacional señala en su artículo 732: “Artículo 732. Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”(Subrayas fuera del texto). Por su parte, el artículo 437 de la Ordenanza 053 de 2004, dispone: “ARTÍCULO 437. Términos para fallar el recurso de reconsideración. El funcionario competente de la Secretaría de Hacienda tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de la admisión.” (Subrayas fuera del texto). De la lectura de ambas disposiciones resulta evidente la disparidad en el criterio que una y otra tienen en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de un año para resolver el recurso de reconsideración, habida cuenta de que mientras la norma nacional se refiere a la interposición del recurso, eso sí, en debida forma, la segunda establece como punto inicial, el de la admisión. 3.3.- Por eso, de acuerdo con las premisas sentadas en el punto 2) de esta providencia, se impone concluir que la norma territorial modifica el momento a partir del cual se contabiliza el término para resolver el recurso de reconsideración consagrado en el E.T. en virtud del cual, valga decir, no se simplifica dicho procedimiento10. Con ello, contraría abiertamente la orden

contenida en el artículo 59 de la Ley 788, sobre la aplicación del procedimiento tributario nacional a nivel territorial. Hay que agregar que no podría entenderse que el artículo 437 de la Ordenanza 053 se refiere a los supuestos en que el recurso es presentado en indebida forma, ya que en ese evento, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional, el plazo debería iniciar desde el momento en que se subsanan los defectos del recurso y no desde su admisión. 3.4.- En ese orden de ideas, es claro que el precitado artículo 437 es contrario al ordenamiento jurídico, luego se hace necesario inaplicarlo por la vía de la 10 Bajo este supuesto-cuando se simplifica el trámite-, podría admitirse la diferencia con la norma superior. excepción de ilegalidad. En su lugar, deberá atenderse el contenido del artículo 732 del Estatuto Tributario, según el cual, la administración cuenta con un (01) año para pronunciarse frente al recurso de reconsideración, desde que éste es presentado en debida forma. Bajo ese marco se analizarán los supuestos debidamente acreditados en el caso concreto: 3.4.1.- Mediante escrito del 16 de enero de 2009, Bavaria S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución No. 0019 de 2008, que liquidó un mayor impuesto a cargo e impuso sanción por inexactitud11. Luego, el año para resolver el recurso de reconsideración expiraba el 16 de enero de 2010, toda vez que el mismo se interpuso en debida forma. 3.4.2.- Por Resolución No. 000017 de enero 07 de 2010, la Secretaría de

Hacienda del Departamento de Boyacá decidió confirmar la decisión impugnada, acto que fue notificado mediante edicto que se fijó desde el 26 de enero hasta el 08 de febrero de 201012. 3.5.- La Sala ha considerado13, que el término “resolver” comprende también la notificación del respectivo acto, pues mientras el contribuyente no conozca la determinación de la administración, ésta no produce efectos jurídicos y no puede considerarse resuelto el recurso. Esa intelección del artículo 732 del E.T., vigente para la época de ocurrencia de los hechos, no se opone a lo dispuesto en